第二章　民法的基本原则

一、概念题

1．私法自治原则（广东外语外贸大学2015年研；南京理工2011年研；北科2009年研；北邮2006年研）

答：私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对私法自治原则的确认。

2．公序良俗原则（中国青年政治学院2010年研；北科2010年研；南开大学2006年研）

相关试题：公序良俗（人大2009年研）

答：公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括：①公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。

3．禁止权利滥用原则（北科2006年研）

答：禁止权利滥用原则，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用之禁止原则在现行法上的根据是《宪法》第51条，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，禁止权利滥用原则是我国宪法上的一项基本原则，也是我国民法的一项基本原则。

二、简答题

1．简述民法的平等原则。（山东大学2008年研）

答：《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法和经济法的界限，在立法和司法上都有实际意义。

平等原则主要体现在以下方面：

（1）民事权利能力平等

《民法通则》第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围不同，但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。

（2）民事主体地位平等

在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，如果他们都具有法人资格，在民事法律关系中，其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内，国家也是民事主体，国家作为民事主体，与其他民事主体也处于平等地位。

（3）民事权益平等地受法律保护

作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。作为调整平等主体的财产关系的民法对财产的保护方法，主要是支付违约金、返还被侵占的财产、赔偿损失等，并不因为民事主体的所有制性质不同或者经济实力不同，保护就不同，承担民事责任就不同。社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊等问题，是行政法、经济法和社会保障法解决的问题；民法可以在其功能范围内保护弱者，限制形式上平等而事实上的不平等。

2．简述自愿原则。（山东大学2005年研）

答：《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不作过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系就难以成立，就没有遗嘱制度，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面：

（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。

（2）民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。

（3）当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。

3．何谓诚实信用原则？它的具体要求如何？它在民法上有何体现？（北大2008年研）

相关试题：

（1）请简述民法上诚实信用原则的含义、法律适用特征及其意义。（中山大学2014年研）

（2）论民法中的诚实信用原则。（论述题，中山大学2010年研；北邮2010年研）

（3）简述诚实信用原则的主要体现。（中国矿业大学2009年研）

（4）试述诚实信用原则及其民法功能。（论述题，中山大学2006年研）

答：在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。

（1）诚实信用的含义

诚实信用，是指要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。

（2）诚实信用原则的立法表现

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

（3）诚实信用原则的理论背景

①法律吸收道德观念，始于罗马法。

②《法国民法典》在合同关系中确立了诚实信用原则。

③《德国民法典》在立法上将诚实信用原则的适用范围扩大到债法领域。

④司法判例和法学学说对这项原则的适用，已远远超出了它法定的适用范围

⑤《瑞士民法典》一举在立法上将诚实信用原则的运用范围扩张及于整个民法领域。

（4）诚实信用原则在我国的立法意义

①诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则。

②诚实信用原则为不少民法规范提供了正当性依据，也是解释法律和民事行为的依据。

（5）诚实信用原则的解释

诚实信用原则是法律吸收最低限度道德要求的产物，但何为最低限度的道德要求，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。

4．简述民法适用的原则。（中财2011年研；论述题，中央党校2005年研）

答：民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳，它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。

民法适用的原则包括：

（1）平等原则

平等原则，又称法律地位平等原则，集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。我国《民法通则》第3条明文规定，当事人在民事活动中的地位平等。

（2）私法自治原则

私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

（3）公平原则

立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡。其主要包括两个方面的内容：

①民法上凡涉及民事主体利益关系安排的行为规范或裁判规范，应维持参与民事活动各方当事人之间的利益均衡。

②一旦民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应依据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。

（4）诚实信用原则

诚实信用，是指要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

（5）公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。它包括两层含义：

①从国家的角度定义公共秩序；

②从社会的角度定义善良风俗。

《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

5．诚实信用原则属于强行规定。（北科2010年研）

答：这种说法是正确的，具体分析如下：

（1）诚实信用原则，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

（2）强行规定与任意规定相对应，民法的基本原则对应着民法上的强行性规范，民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适用。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现，它以强制性规范的方式要求当事人在进行民事活动时必须遵循基本的道德要求，强调民事主体应对其所为之承诺信守，而形成所有人类关系不可或缺的信赖基础，以平衡当事人之间的利益冲突和矛盾，并通过平衡当事人之间的利益冲突和矛盾，实现平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾的功能。

6．根据《合同法》所规定的一项制度说明诚实信用原则的具体运用。

答：（1）诚实信用原则的概念

诚实信用原则是我国民法的基本原则之一，它是指当事人在订立和履行合同的过程中应诚实行事、讲求信用，不能有欺诈行为，而法官在平衡当事人之间的利益冲突、解释法律和合同的过程中亦应贯彻这一原则。

（2）以《合同法》中的缔约过失制度说明诚实信用原则的具体运用

诚实信用原则不仅可以各种形式贯彻到具体的法律关系中，还可用来解决立法所未预见的新情况、新问题，具有较大的包容性，因此在法学界又被冠之以“透明条款”、“帝王规则”之称。合同法作为民法的组成部分。亦有多处表现出这一原则的精神。如缔约过失制度即为鲜明的一例。

缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。其性质介于“违约责任”和“侵权责任”之间。缔约过失责任的构成要件包括：

①当事人之间存在先合同义务。先合同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。

②当事人一方违反先合同义务。主要是指当事人违反诚实信用原则，包括我国合同法上规定的一方假借订立合同恶意进行磋商，以及违反及时通知义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、保密义务等行为。

③对方因一方违反先合同义务而受有损害，即对方当事人受有损害且其损害与一方的缔约过失之间存在因果关系。

④违反先合同义务的一方有过错。

缔约过失责任发生在合同关系成立之前，本不属传统民事责任范畴，但确有可能存在一方不正当损害对方利益的情势，正是由于诚实信用原则的适用，才使得当事人之间失衡的利益关系得以矫正。

三、论述题

1．试述我国民法的基本原则。（北邮2007年研；中南财大2005年研）

相关试题：

（1）简述民法的基本原则。（江西理工大学2014年研）

（2）我国民法基本原则的相互关系。（北大2005年研）

答：民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。

（1）民法的基本原则

我国民法的基本原则主要有以下六个原则：

①平等原则

平等原则，又称为法律地位平等原则。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。

②自愿原则

自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。

③诚实信用原则

在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

④禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则是民事主体行使民事权利的界限。权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。

⑤公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。

⑥公序良俗原则

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

（2）民法基本原则的功能

①指导功能

民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它是指导原理、指导原则、指导方针。民法的基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。

②约束功能

民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，具有约束力，民事法律规范不能违反民法的基本原则。民事行为受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民事法律规范应当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法基本原则，就会形成错判。

③补充功能

民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的地位，但是，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。有学者称民法基本原则是“帝王条款”，不可轻易动用，否则就会造成适用法律的偏差和混乱。在民事法律规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民事法律规范起补充作用。

（3）民法基本原则的相互关系

民法的五项基本原则是相辅相成、互相配合的。其中，平等原则是民法最基础、最根本的一项原则，也是其他民法基本原则的前提和基础；体现当事人意志自由的自愿原则同样是建立在平等原则基础上，与公平原则共同体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的基本方针，是民事立法、执法、司法和守法的指导思想。其中，一部分内容为另一部分内容更为有效的实施提供了保障，同时也对另一部分内容作了限定，这也是把民法基本原则分为根本原则和保护原则的依据之一。

从保护性原则的内容来看：诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则，每个原则设立的作用都是为了使根本性原则更容易的得到实现，为根本性原则的实现扫清障碍，其设立的目的是使人们能真正进行平等、公平、自愿的民事活动。同时，诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则对平等原则、公平原则、自愿原则作了限制。这种限制主要就集中在对民事活动意思自治的限制。如果一旦意思自治的自治观绝对化，那么整个民事活动将毫无诚信可言，权利将被滥用。

正因为如此，需要诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则来限制民事活动的意思自治。

2．最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”有人认为这一条的规定体现了“同命不同价”的不平等观念。

你如何看待这个问题？（武汉理工2010年研）

答：上述理解是错误的，该司法解释并不体现“同命不同价”的不平等观念。具体分析如下：

（1）这恰恰是民法中公平原则的体现。具体体现在两方面：

①对赔偿责任人来讲，法律不应苛求其严重超出其赔偿能力支付赔偿金。否则，法律在看似公平的背后却是对赔偿责任人的最大不公平。这有损法律的权威和作用。

②对受害者来讲，按照不同地区的收入水平确定死亡赔偿金金额，正是体现了死亡赔偿金的本来意义和价值，补偿受害者的家庭因此造成的损害，帮助其度过生活的经济难关，而不是要仅仅严厉惩罚侵权人。

（2）必须承认不同地区，农村和城市之间的经济差距，人们的收入水平因此也有较大差距。这是当前不可逾越之国情。

人的生命都是无价的，这才是生命的本来含义。不能用金钱的多少去衡量生命的价值。“同命不同价”恰恰是一种错误的观念和理解。

（3）该司法解释也是按照我国《民法通则》等法律的规定，依据解释权限和规则，作出的解释，是符合我国宪法和法律规定的，不存在违法的嫌疑，更不能因这一解释而诟病法律的公正。

3．论民法中的公序良俗原则及其在司法实践中的意义。（中山大学2011年研）

相关试题：

（1）试述诚实信用原则和公序良俗原则在我国当前法治建设中的意义。（西南科技大学2014年研）

（2）论民法中的公序良俗原则。（中山大学2014年研）

（3）论公序良俗原则。（武汉理工2010年研；中山大学2009年研；东财2009年研）

答：公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

（1）公序良俗原则的内涵

我国学者通说认为，《民法通则》第7条规定的社会公共利益，近似外国民法典规定的公共秩序；该条规定的社会公德，近似外国民法典规定的善良风俗。

①公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。法律难以将禁止性规定列举周全，公共秩序比禁止性规定的外延宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。

②善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。

③公共秩序与善良风俗的关系。学者通说认为二者的范围大致相同，有时难以区分，不过一则是从社会秩序方面立论，一则是由人们道德方面着眼，概括起来就是要求行为具有社会妥当性。

（2）违反公序良俗原则的情形

违反公序良俗原则的立法例和例判有以下几种情形：

①利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益（《德国民法典》第138条第2项，对此学理上称为暴利行为）。

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（《民法通则》第58条第4项）。

③滥用垄断地位，规定不合理的流通条件，违背流通所需要的合理的法律秩序，获得不合理的好处。

④订立限制人身自由或者限制近亲属正常往来的合同。

⑤以婚外同居为条件赠与财产。

⑥订立借腹生子协议。

⑦订立以实施犯罪行为为目的的协议。

（3）公序良俗原则的意义

公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线，不可逾越。

社会在不断发展，人们的观念在不断变化，公共秩序和善良风俗的内涵也会随之变化。在司法实践中适用公序良俗原则，认定民事行为无效，是个比较复杂的问题，应当以整个法律的价值体系和一般道德观念为基准，区分不同的情况，慎重裁量。

4．论平等与公平的关系。（首都经贸2008年研）

答：（1）平等与公平的概念

平等原则，又称法律地位平等原则，集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。公平原则的两层含义：

①立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡。其主要包括两个方面的内容：a．民法上凡涉及民事主体利益关系安排的行为规范或裁判规范，应维持参与民事活动各方当事人之间的利益均衡。b．一旦民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应依据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。

②民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

（2）二者的联系

公平与平等如同自由、民主一样，是社会发展的核心价值目标，二者的有无或大小，关系到社会凝聚力的有无或大小，关系到民众对社会和政府的信任程度，进而关系到社会的稳定。只有实现了公平、平等，才能最大限度地消除种种社会问题。二者都含有“均等”的意思，但都不要求利益的平均分配。

（3）二者的区别

①平等与公平虽然都强调一个“平”字，但二者的实现条件并不相同。按照马克思的观点，真正实现平等只有在消灭阶级和旧的分工之后才能实现，“任何超出这个范围的平等要求，都必然流于荒谬”。但公平却是在任何时期都能够实现的。

②二者的评价标准不同。公平是一定社会关系下的相对的公平，其标准是历史的，就不同的社会制度而言，人们评价某一社会制度更公平，是相对于以前的社会制度而言的，人们评价同一社会制度时，公平总是相对于某一特定尺度而论。在认识和评价是否公平的问题上，人们总是从特定的目的出发，评价的标准和尺度带有明显的主观色彩和极大的差异性。当然科学的公平观必须符合历史规律性，必须与历史的客观事实相一致，并随着历史发展而发展。而平等的真实含义及其衡量标准虽然也具有相对性，但不受时代、社会制度等条件的制约，其标准是永恒的。平等是公平的理想境界，是最高意义上的公平。

5．试论私法自治原则。（东财2011年研；北科2008年研）

答：（1）私法自治原则的含义

私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

（2）私法自治原则的体现

①私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。私法自治原则不仅应当在民法中得到确认，更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。

就其他几项民法基本原则而言，平等原则是私法自治原则的逻辑前提。私法自治原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为基础。只有在民事主体地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由；公平原则是对私法自治原则的补充；诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。就民法基本原则的关系而言，私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。

②私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。

③私法自治原则派生出了社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的理念。这些理念是私法自治原则在民法不同领域的具体体现，也是民法对冲突的利益关系作出价值判断的基本依据。

（3）私法自治原则与其他原则的关系

①平等原则是私法自治原则的逻辑前提。私法自治原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为基础。只有在民事主体地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。

②公平原则是对私法自治原则的补充。

③诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。

④私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。

（4）私法自治原则的理论意义

①私法自治原则不仅应当在民法中得到确认，更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。

②私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。

③私法自治原则派生出了社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念。

6．试论述诚实信用原则的作用。（北科2009年研）

相关试题：民法诚实信用原则的功能。（简答题，中央党校2009年研）

答：（1）诚实信用的含义

诚实信用，是指要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

（2）诚实信用原则的作用

①诚实信用原则在我国的立法意义。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。

作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。

②近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。

7．一些民事权利的转让限制体现了民法的什么思想？（首都经贸2006年研）

答：一些民事权利的转让限制体现了民法禁止权利滥用的思想。

（1）我国民法对民事权利转让的限制

《合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。第87条规定，债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

据此，法律从诚实信用、公序良俗、转让内容与形式等方面对民事权利的转让进行了限制。

（2）转让限制的法理分析

①权利是民法保障民众自由的基本方式，民法实行权利本位，确认和保护民事主体所享有的各项权利，是权利的载体。

我国民法确立私法自治原则，民事主体得自由地基于其意志进行民事活动，法律赋予并保障每个民事主体都具有在一定范围内通过民事行为特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。依此原则，民事主体得基于其自由意志设立、变更、消灭其与其他民事主体之间的关系，对自己的民事权利依法享有自由处分的权利。

②权利意味着自由，但绝对的毫无限制的自由是不存在的，一种理性自由是有所限制的，这在法律上就体现为权利的界限，法律为权利设置了边界。

自由不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现，但是又必须严格限制对自由的限制，因为自由只能在为了保证自由实现的情况下才能被加以限制。

③得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。

国家利益仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益；社会公共利益包括不特定第三人的私人利益、与基本的法律价值相联系的私人利益、与最低限度的道德要求相联系的私人利益等。诸此种种，可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据。限制的方法，就是确认诚实信用和公序良俗为民法的基本原则，并通过具体的强行性规范的设置，明确自由的边界。

四、法条评析

《民法通则》第59条规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销。合同法也规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……（二）在订立合同时显失公平。”请从意思表示自治原则和公平原则的关系入手，评述法律规定。（北大2007年研）

相关试题：

（1）论述民法中意思自治原则的重要私法价值及其在具体制度中的实现。（华南理工大学2014年研）

（2）意思自治原则的含义和适用范围。（河南财经政法大学2014年研）

（3）合同自由原则是意思自治原则的代名词。（辨析题，首都师范大学2012年研）

答：（1）法条解读

《民法通则》第59条的规定确立了显失公平的民事行为的效力问题，即显失公平的行为可变更、可撤销。《合同法》的上述规定是将民法通则的规定应用到合同领域。两条规定都是民法上公平原则的具体体现，即因为普通民事行为或合同行为显失公平，违背了民法上的公平原则，所以该行为在效力上存在瑕疵，允许当事人变更或撤销。将显失公平的民事行为规定为可变更、可撤销，在特定情况下，会与意思自治原则相冲突。如一个行为出于当事人的完全自愿，但是显失公平的，这时候如果允许当事人以显失公平为由变更或撤销民事行为，则存在显失公平与意思自治原则相冲突的问题，需要进行协调。

（2）民法上的公平原则与意思自治原则概念及其关系

①民法上的意思自治原则是指当事人依自己的意思决定民事事项。主要体现在：a．民事主体自由自主地决定民事事项，不受他人非法干涉。b．当事人仅对于表达自由的真实的行为负责。

②民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。公平原则主要体现在：

a．当事人的权利与义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的，法律上不受限制，以体现自愿原则。民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。民法还规定，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销（《民法通则》第59条）。合同订立后，在发生情事变更时，应当根据公平原则，变更或者解除合同。

b．当事人承担民事责任的平衡。例如，在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任；在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。

c．风险负担的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平原则确定。如《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在一般情况下，所有权转移，风险即随之转移。

③意思自治原则与公平原则的关系

a．二者的一致性。一般而言，当事人基于意思自治的原则作出的行为，也符合公平的原则。大部分民事法律关系的参加者都是理性的经济人。他们基于真实的意思表示而做出的行为一般都是建立在公平基础上的，即双方之所以达成共识就是因为二者的利益得以平衡，否则二者不会达成合意。

b．二者的张力。在特定情况下，基于当事人真实的意思表示作出的行为未必都符合公平的原则。不排除在现实生活中，很多人基于各种原因自愿接受对自己而言并不公平的合同。这种情况下就存在意思自治原则和公平原则的适用问题。一般认为，在这种情况下，意思自治的原则优于公平原则。

（3）法条的评析

①以上规定的积极意义

a．以上法条的积极意义在于能够更好的贯彻民法上的公平原则，维护当事人之间的利益平衡。

b．对于意思自治原则也能起到保障作用。显失公平的行为大部分是违背意思自治原则的，即当事人可能因为地位之间的悬殊或者认识错误，而接受了显失公正的合同或者行为，而这与意思自治原则相违背。通过撤销此类显失公平的民事行为，也是在维护意思自治原则。

②以上规定存在的缺陷

意思自治和公平并不总是一致的。有时候，当事人可能基于一个真实的意思表示接受一个并不公正的合同。这时候意思自治与公平原则之间就发生了张力。如果按照现行的法律规定，显失公平的合同当事人就可以申请撤销，即使该行为或合同是基于双方真实的自愿的意思表示。这样就意味着意思自治原则在这种情况下，就不发生效力了。意思自治原则是民法的首要原则，如果是基于当事人的意思自治而做出了一个显示公平的行为，只要其不侵害社会公共利益或者公序良俗，就不应当允许当事人申请撤销。

以上规定将显失公平的民事行为和合同一概纳入可撤销的行为不妥，因为在某些情况下会使意思自治原则受到排斥，应当将基于意思自治而作出或接受的显失公平的情况排除在外。

五、案例分析题

甲（女）与乙（男）于1963年登记结婚，婚后收养一子女，购买房屋一套，1996年乙与比他小近30岁的丙相识，此后便一直在外租房公开同居生活，周围的群众都认为乙和丙是老夫少妻关系。2000年，甲乙将夫妻共有的房产以80万元的价格出售，该款项一直存在银行，准备另行购买房屋。

2008年初，乙因患肝癌住院治疗，丙去医院照顾乙，但遭到甲及其亲友的怒骂。2008年5月11日乙立下书面遗嘱，将其出售房屋所获款项的一半（40万元）、住房补贴金、公积金、抚恤金、手机一部合约50万元的财产遗赠给“朋友”丙所有。13日，当地公证处对该遗嘱出具了公证书。15日，乙因病去世。乙的遗体火化前，丙协同律师宣布了乙的遗嘱。甲感到十分震惊，双方再次发生争吵。当日下午丙诉至法院。原告诉称，原告与乙是朋友关系，乙立下公证遗嘱将价值约50万元的财产遗赠给原告，现在遗嘱生效，原告接受遗赠，但被告甲控制了全部财产，拒不给乙，因此甲侵害了丙的财产权，现请求法院判令被告交付财产。

该遗产纠纷案诉至法院后，社会各界对该案十分关注，对于原告是否有权享有乙的财产，众说纷纭。如果丙取得遗产的所有权，有人认为过有悖于民法的公序良俗原则；如果丙不能取得遗产的所有权，有人认为这无异于剥夺了所有人乙的处分权，也违背私权自治的民法精神。当地法院对本案十分慎重，在4次开庭后，认定遗嘱无效，做出了驳回原告诉讼请求的判决。宣判后，1500名旁听群众掌声雷动。（中山大学2010年研）

问题：分析本案中的法律关系，并对法院的判决进行评析。

答：（1）本案中的法律关系包括以下几个方面：

①甲与乙之间的婚姻关系。依照我国婚姻法的规定，婚姻关系以结婚登记为生效要件，甲乙二人于1963年登记结婚，已具有婚姻关系。

②乙与丙之间的非法同居关系。根据我国婚姻法相关法律法规的规定，乙丙二人虽以夫妻名义生活，但此时乙已有配偶，且双方的同居生活发生于1994年2月1日之后，不属于事实婚姻关系，应认定为非法同居关系。

③甲乙双方对婚内所得财产的共有关系。我国婚姻法实行夫妻财产共有制度，夫妻双方婚后所得的财产由双方共同共有。

④乙丙之间的遗嘱继承法律关系。乙的书面遗嘱经公证机关公证，具有法律上的效力，丙因此而与乙之间存在着遗嘱继承的法律关系。

⑤甲丙与法院的诉讼法律关系。甲丙就乙的遗产继承问题产生纠纷，诉至法院，并因此与法院之间产生诉讼法律关系。

（2）对法院判决的评析

本案争议的焦点主要是公序良俗原则与遗嘱自由之间的关系问题。

①在现代民法中，公序良俗原则逐渐成为一项基本法律原则，它是公共秩序和善良风俗的合称。其中公共秩序包括政治公序和经济公序；善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。我国《民法通则》第7条、第58条以及《合同法》第7条的规定确立了该原则在民事领域的地位。

②遗嘱自由是私法自治的一个基本组成部分。在整个身份法中，遗嘱自由是最能够体现私法自治基本精神的。遗嘱自由实际上是所有权自由的表现，它是个人对其财产的最后处分。因此，在一般情况下，只要是出于个人的真实、自愿的意思表示的遗嘱，都具有法律效力。

③在本案中，将遗产赠与情人，按照法律行为的要件，应该是有效的。它属于立遗嘱人的自由意思，同时符合了遗嘱的形式要件，应为有效的法律行为。但是在是否违背“公序良俗”这一点上，有一定的争议。这一遗嘱是不是违背了公序良俗原则，涉及到两种价值之争：一是个人所有权自由；二是社会公德。在本案中，公序良俗是指这样一种特定利益：国家对家庭秩序的治理。如果这一判决认可了给情人的遗赠，那么它是不是会产生一些危及婚姻秩序的恶果，从而影响社会对于家庭的信念？

④梁慧星教授依据日本判例，总结了现代社会中违反公序良俗的十种行为类型，包括危害国家公序行为类型；违反家庭关系的行为类型；违反性道德的行为类型；射幸行为类型；违反人权和人格尊重的行为类型……其中，违反性道德的行为类型中即包括了对婚外同居人的赠与或遗赠这一情形。在我国，夫妻之间的忠实义务是法定义务，同时也是道德上的义务，对情人的遗赠是对我国传统婚姻观念的极大冲击，是违反善良风俗的行为，法院基于其自由裁量权而认定该遗嘱无效有其合理之处。