2013年中国政法大学801法学综合二（民法学部分）考研真题及详解

中国政法大学研究生院

2013年硕士研究生入学考试试题

考试科目：801法学综合二

民法学部分

一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷和答题纸上作答无效。每小题1.5分，共计60分）

1．小明17岁，但长得像成年人，因无钱打游戏，将家中两台彩电及一台电脑卖给收购旧家电的于某，得款1000元。小明父亲李某找到于某，要求返还上述电器，于某拒绝，辩称他不知道小明未满18周岁，并且是小明叫他上门收购，双方行为是自愿的合法行为。此案正确的认定方式是哪一个?（　　）。

A．小明的处分行为无效，经其法定代理人追认后，行为有效。

B．小明的处分行为效力待定，经其法定代理人拒绝后，行为无效。

C．小明的处分行为效力待定，但于某为善意第三人，应保护善意第三人的利益。

D．小明的处分行为有效，该处分行为与其年龄和智力相适应。

2．《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。就该条下列哪一种理解是正确的?（　　）。

A．监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，说明监护人的责任是过错推定责任。

B．监护人财产不足时，由监护人赔偿，说明监护人承担的是补充赔偿责任。

C．被监护人有财产的，用其本人财产赔偿，说明被监护人有财产时须承担侵权责任。

D．有财产的被监护人以其自有财产承担责任，说明监护人的责任是过错推定责任。

3．甲的一只名表在四年前被乙偷走，三年后乙向其好友丙炫耀该表，丙要求乙借其戴三个月，乙不舍，丙遂将该表硬性从乙手腕上摘下戴在自己手腕上，丙戴该表近两年，由于不慎爱惜，手表外观有多处明显损坏，期间乙多次索要未果。现在甲获知一切详情，就甲乙丙三人的关系，判断下列叙述错误的是（　　）。

A．甲可以请求乙承担赔偿责任

B．甲可以请求丙返还手表给自己

C．乙可以请求丙承担赔偿责任

D．乙可以请求丙返还手表给自己

4．我国《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”按照该条规定。这里的“相应的补充责任”是指：（　　）。

A．就是不真正的连带责任

B．过错推定责任

C．是指第三人与安全保障义务人内部责任分担，即受害人不能直接对安全保障义务人请求赔偿，只有在第三人赔偿后，可以向安全保障义务人追偿。

D．是指安全保障义务人的过错责任，并且是第二位的责任，即受害人应先全额先第三人请求赔偿，第三人不能的情况下，可以要求安全保障义务人按照其过错承担责任。

5．《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条的意思是（　　）。

A．被侵权人对损害的发生也有过错的，侵权人不构成侵权责任。

B．该条只能适用于以过错责任为归责原则的侵权行为。

C．该条不影响责任的构成，只影响责任的具体承担。

D．从整个侵权责任法来看，因该条只规定了“减轻侵权人的责任”，同不存在免除的情况。

6．我国现行法，以下事由，未必会导致要约失效的是（　　）。

A．受要约人向要约人发出拒绝要约的意思表示

B．要约人依法撤销要约

C．承诺期限届满，受要约人未作出承诺

D．受要约人对要约人的内容作出实质性变更

7．在以下选项中，性质上属于处分行为的是（　　）。

A．撤销权的行使

B．接受买卖合同标的物的交付

C．签订抵押合同

D．签订融资租赁合同

8．在行为人行使权力中，（　　）属于对抗辩权的行使

A．对抗请求权的意思表示

B．监护人对限制民事行为能力人所从事的与其行为能力不相适应的行为的追认

C．按份共有人要求处分其财产份额的意思表示

D．承租人擅自转租后，出租人解除合同的意思表示

9．在下列关于主物与从物的关系的表述中，正确选项是（　　）。

A．A物是B物的组成部分，A物和B物是主物与从物的关系

B．甲的A物与乙的B物是主物和从物的关系

C．甲的A物和B物分别独立，但A物协助B物发挥作用，该A物和B物是主物和从物的关系

D．以上表述都不正确

10．在一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理的，在下列（　　）情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担

A．委托代理人事先通知被代理人

B．委托代理人事先取得被代理人同意的

C．委托代理人为了被代理人利益的

D．转委托代理的后果对被代理人是有利的

二、简要回答下列问题（请将答案写在答题纸上。每小题5分，共30分）

1．物权法上的异议登记

2．论我国法上的情事变更

3．简述我国侵权责任法上的“替代责任”

三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，l、2题每题20分，3．4题每题10分，共60分）

1．分析我国侵权责任法第15条规定的责任方式的妥当性（20分）

（《侵权责任法》）第l5条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害：（三）消除危险；（四）返还财产：（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名义”）

参考答案

中国政法大学研究生院

2013年硕士研究生入学考试试题

考试科目：801法学综合二

民法学部分

一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷和答题纸上作答无效。每小题1.5分，共计60分）

1．小明17岁，但长得像成年人，因无钱打游戏，将家中两台彩电及一台电脑卖给收购旧家电的于某，得款1000元。小明父亲李某找到于某，要求返还上述电器，于某拒绝，辩称他不知道小明未满18周岁，并且是小明叫他上门收购，双方行为是自愿的合法行为。此案正确的认定方式是哪一个?（　　）。

A．小明的处分行为无效，经其法定代理人追认后，行为有效。

B．小明的处分行为效力待定，经其法定代理人拒绝后，行为无效。

C．小明的处分行为效力待定，但于某为善意第三人，应保护善意第三人的利益。

D．小明的处分行为有效，该处分行为与其年龄和智力相适应。

【答案】B

【解析】根据《合同法》第47条：限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。据此，本案中小明17岁，为限制行为能力人，卖电器的行为效力待定，经其法定代理人拒绝后，行为无效。相对人不得以自己无过错信赖对方有行为能力而主张法律行为有效。

2．《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。就该条下列哪一种理解是正确的?（　　）。

A．监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，说明监护人的责任是过错推定责任。

B．监护人财产不足时，由监护人赔偿，说明监护人承担的是补充赔偿责任。

C．被监护人有财产的，用其本人财产赔偿，说明被监护人有财产时须承担侵权责任。

D．有财产的被监护人以其自有财产承担责任，说明监护人的责任是过错推定责任。

【答案】B

【解析】从法条内容上来看，我国监护人责任的归责原则是无过错责任，即只要无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，监护人就应当承担责任。法条中规定尽到监护责任可以减轻责任只是一种减责事由。根据“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿”可知，监护人责任为补充责任。过错推定原则是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错，如果行为人不能证明自己没有过错的，应当承担责任。法条中并未事先推定监护人具有过错，所以不属于过错推定责任。

3．甲的一只名表在四年前被乙偷走，三年后乙向其好友丙炫耀该表，丙要求乙借其戴三个月，乙不舍，丙遂将该表硬性从乙手腕上摘下戴在自己手腕上，丙戴该表近两年，由于不慎爱惜，手表外观有多处明显损坏，期间乙多次索要未果。现在甲获知一切详情，就甲乙丙三人的关系，判断下列叙述错误的是（　　）。

A．甲可以请求乙承担赔偿责任

B．甲可以请求丙返还手表给自己

C．乙可以请求丙承担赔偿责任

D．乙可以请求丙返还手表给自己

【答案】D

【解析】根据《物权法》的规定，拾得遗失物并不能取得所有权，所以本案中，甲仍然作为手表的所有权人，有权根据《物权法》第37条规定请求乙承担赔偿责任，而由于本案中丙对手表的占有属于无权占有，甲也有权根据《物权法》第34条的规定向无权占有人丙主张所有物返还请求权，请求丙返还手表给自己。又根据《物权法》第245条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，但是占有人返还原物的请求权应当自侵占发生之日起一年内行使，所以本题中因为丙占有手表已经两年，乙无权请求丙返还手表。根据《物权法》第245条的规定，占有人有权请求损害赔偿，所以乙可以要求丙承担赔偿责任。

4．我国《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”按照该条规定。这里的“相应的补充责任”是指：（　　）。

A．就是不真正的连带责任

B．过错推定责任

C．是指第三人与安全保障义务人内部责任分担，即受害人不能直接对安全保障义务人请求赔偿，只有在第三人赔偿后，可以向安全保障义务人追偿。

D．是指安全保障义务人的过错责任，并且是第二位的责任，即受害人应先全额向第三人请求赔偿，第三人不能的情况下，可以要求安全保障义务人按照其过错承担责任。

【答案】D

【解析】首先，违反安全保障义务的责任的性质为过错责任，安全保障义务人承担责任是因为其有过错，即未尽到安全保障义务。其次，相应的补充责任的含义是：因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担责任；安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。即安全保障人承担责任需要以其存在过错为前提，而且属于第二位的责任，即第三人不能赔偿的情况下才承担赔偿责任；责任范围是其能够防止或者制止的损害范围。

5．《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条的意思是（　　）。

A．被侵权人对损害的发生也有过错的，侵权人不构成侵权责任。

B．该条只能适用于以过错责任为归责原则的侵权行为。

C．该条不影响责任的构成，只影响责任的具体承担。

D．从整个侵权责任法来看，因该条只规定了“减轻侵权人的责任”，不存在免除的情况。

【答案】C

【解析】被侵权人对损害的发生也有过错的，仅仅是在具体的责任承担上减轻侵权人的责任，而不影响责任的构成。该条规定的是一种减责是由，并不涉及侵权责任的归责原则。《侵权责任法》第27条规定：“损害是因被侵权人故意造成的，行为人不承担责任”，该条文适用于侵权责任法规定的所有侵权责任类型，所以从整个侵权责任法来看，是存在免除的情况的。

6．我国现行法，以下事由，未必会导致要约失效的是（　　）。

A．受要约人向要约人发出拒绝要约的意思表示

B．要约人依法撤销要约

C．承诺期限届满，受要约人未作出承诺

D．受要约人对要约人的内容作出实质性变更

【答案】A

【解析】根据《合同法》第20条的规定，有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约的生效和失效都采取到达主义，即要约到达受要约人时生效，而拒绝要约的通知只有在到达要约人时才会导致要约的失效。所以，受要约人想要约人发出拒绝邀约的意思表示需要到达要约人才会导致要约失效，单纯发出意思表示并不一定导致邀约失效。

7．在以下选项中，性质上属于处分行为的是（　　）。

A．撤销权的行使

B．接受买卖合同标的物的交付

C．签订抵押合同

D．签订融资租赁合同

【答案】B

【解析】处分行为是指直接使权利发生变动的法律行为，处分行为可以分为物权行为和准物权行为。撤销权的行使既非负担行为亦非处分行为，撤销权的行使虽然为法律行为，但是因其标的非权利义务本身，所以难以归于负担行为与处分行为的分类中去。交付属于处分行为（物权行为），因为交付行为使标的物所有权发生了变动。抵押合同究竟属于负担行为还是处分行为，应当视其标的物为动产还是不动产而定。动产抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立，故动产抵押合同为物权合同，属于处分行为；不动产抵押中，抵押权白登记时设立，所以不动产抵押合同是债权合同。融资租赁合同属于典型的债权合同。

8．在行为人行使权力中，（　　）属于对抗辩权的行使

A．对抗请求权的意思表示

B．监护人对限制民事行为能力人所从事的与其行为能力不相适应的行为的追认

C．按份共有人要求处分其财产份额的意思表示

D．承租人擅自转租后，出租人解除合同的意思表示

【答案】A

【解析】A项，抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权。所以，对抗请求权的意思表示属于对抗辩权的行使；BD两项，监护人的追认权以及出租人的合同解除权都属于形成权，即权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利；C项，按份共有人处分其财产份额属于行使请求权的行为，是基于所有权的请求权。

9．在下列关于主物与从物的关系的表述中，正确选项是（　　）。

A．A物是B物的组成部分，A物和B物是主物与从物的关系

B．甲的A物与乙的B物是主物和从物的关系

C．甲的A物和B物分别独立，但A物协助B物发挥作用，该A物和B物是主物和从物的关系

D．以上表述都不正确

【答案】C

【解析】从物是指依交易习惯或当事人明确的意思表示经常辅助某物使用的物，从物之外皆为主物。从物有三要件：一是非主物的构成部分，具有独立性；二是须辅助主物的使用；三是须与主物同属一人。

10．在一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理的，在下列（　　）情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担

A．委托代理人事先通知被代理人

B．委托代理人事先取得被代理人同意的

C．委托代理人为了被代理人利益的

D．转委托代理的后果对被代理人是有利的

【答案】B

【解析】按照《民法通则》第68条的规定，委托人转托他人代理应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意的，由代理人对自己所托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下为了保护委托人的利益而转托他人代理的除外。所以，委托代理人转委托需要得到被代理人事先的同意或者事后的追认，除非是紧急情况下，为了保护委托人的利益。

二、简要回答下列问题（请将答案写在答题纸上。每小题5分，共30分）

1．简述物权法上的异议登记。

答：异议登记是指以真正物权人及利害关系人对现实登记权利的正确性提出的异议为内容的登记，异议登记的意义在于保护真正的权利人和利害关系人。在我国《物权法》上，对异议登记主要体现在《物权法》第19条的规定，可以从以下几个方面理解：

（1）根据第19条的规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。可见，更正登记是异议登记的必经程序。只有当不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人才可以申请异议登记。

（2）登记机构予以异议登记的，申请人在登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。即异议登记需要有时间的限制。

（3）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

（4）从物权法对异议登记的相关规定来看，异议登记主要是作为一种临时性保护措施，其效力在于中止登记簿记载权利的正确性推定效力，以防止登记权利人处分不动产而使自己的权利受侵害。目的在于阻止登记权利人对不动产的现时处分或者能够进行事后追索。

2．论我国法上的情事变更。

答：情事变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，因而允许当事人请求人民法院变更或者解除合同。可以从以下几个方面来了解情势变更：

（1）我国《合同法》并未规定情事变更原则，而《合同法司法解释（二）》第26条对情事变更原则作出了规定。

（2）情势变更的构成要件包括：

①须客观情况发生了使合同基础改变或者丧失的重大变化。

②须该客观情况的重大变化是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险。所以，情事变更不同于不可抗力和商业风险。

③须客观情况发生重大变化，导致合同履行显失公平或者合同目的不能实现。

④须客观情况发生于合同成立之后、终止之前。

（3）依《合同法解释（二）》第26条的规定，情事变更的效力是：

①发生情事变更情形，当事人可以请求法院变更或者解除合同。发生情事变更的，当事人可首先采用协商的方法，变更或者解除合同。不能协商或者达不成协议的，得请求人民法院裁判。

②变更抑或解除合同，由人民法院裁判，即人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

③因情事变更而变更或者解除合同，受有不利的一方当事人就此得到救济而对方受到损失的，应当给对方适当补偿。

3．简述我国侵权责任法上的“替代责任”。

答：替代责任是指对他人行为致人损害所承担的责任，替代责任属于特殊侵权责任。

（1）我国《侵权责任法》上的替代责任主要包括：监护人责任和雇主责任。

（2）监护人责任是指无行为能力人、限制行为能力人因自己致人损害时，由其监护人承担侵权责任。监护人责任是一种补充责任，被监护人有财产时，从其本人财产中支付赔偿费用，对于不足部分，由被监护人予以赔偿。

（3）雇主责任即用人者责任，是指用人者对被使用人在执行职务的过程中致人损害的行为承担赔偿责任。

三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，1、2题每题20分，3、4题每题10分，共60分）

1．分析我国侵权责任法第15条规定的责任方式的妥当性。

答：《侵权责任法》第l5条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍：（三）消除危险：（四）返还财产；（五）恢复原状：（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名义。”

该条是关于侵权责任形式的规定，关于其规定的责任方式的妥当性问题，可以从以下几个方面进行分析：

（1）从该条的规定来看，其并未封闭式地规定侵权责任方式仅有8种，而是规定主要有8种，因此，开放性比较明显。而且这样规定也比较科学，为今后的立法和司法留下了很大的空间。

（2）该条规定了多元的侵权责任方式，是对《民法通则》中关于责任承担方式的规定的承继。该条一方面明确将各种责任方式规定为承担侵权责任的方式，另一方面又将返还财产、排除妨害、消除危险等物权请求权的内容包含在侵权责任形式之中，属于多元的责任方式。

（3）该条规定的侵权责任方式实际上包括损害赔偿型责任方式与非损害赔偿型责任方式两类。即停止侵害，排除妨碍和消除危险属于非损害赔偿型责任方式，而其余的为损害赔偿型责任方式。两种类型的责任方式的构成要件存在差异。

（4）由于该条的存在，侵权责任法的适用逻辑被彻底扰乱了：无法先行独立地判断侵权责任是否构成，再来考虑承担责任的具体方式；相反，先要决定“被侵权人”欲主张的“责任方式”，才能考虑这种责任方式对应的责任构成要件是什么。例如，当受害人要主张赔偿损失时，就一般侵权而言，就须依第6条判断其是否遭受损害、行为人是否有过错等。相反，如果物之所有权人要求他人排除对其物的妨碍，则这种被第l5条先行决定了的“侵权责任”方式，在责任的构成上显然无法以第6条作为判断基础。因为第二种情形实际上是物上请求权，其成立既不要求被请求人有过错，也不要求请求权人有现实的损害，同时它在违法性判断标准、免责事由等方面与典型的侵权责任均有不同。

综合观之，我国《侵权责任法》第15条规定的责任方式有其合理性和妥当性，但同时也存在一定的缺陷，需要加以改进。