第04篇
对罗马法的误读[15]

在《美国法释义》中，肯特[16]大法官提到了几个关于无缔约能力的案例，并指出智力障碍并非总是使协议归于无效的充分条件，随后，他继续主张：

天生聋哑之人不得被绝对视为心智不健全的，尽管有些古代的权威人士视之为无缔约能力。从表面上看，任何此类人均是无行为能力的，因为听力与语言表达的缺陷必定会极度束缚人类的智能并限制人类思维的范围，此一命题似乎是合理的。但是，众所周知，有无数感人的例子可以证明，丧失语言表达能力和听力的人拥有敏锐的领悟力和强大的理解力，并能够在道德和科学领域取得诸多成就。[17]

作者引用的现代权威依据是“布劳尔诉费希尔案”（Brower v.Fisher）。[18]在该案中，被告是一位天生的聋哑人，原告购买了被告的不动产和动产，并且原告已经为担保买价支付了一笔保证金，据此，被告可被视为恢复了判断力并已着手履行[契约]。有人建议原告，此项财产转让是无效的，因为被告不具有缔约能力，并且，如果可以证明该项所有权是存在瑕疵的，那么他将无法向被告请求赔偿，因为被告已经成为无节制之人，并且正在浪费其财产。[19]基于上述原因，原告提交了起诉状，要求延缓执行。根据原告的诉状，可以发布禁治产鉴定书，以调查被告是否属于心智健全之人。结果表明，如果被告系天生聋哑人的事实没有使其在法律判断上存在缺陷，那么就不能将其归为禁治产人，而且同样表明，被告已经基于一项公平的对价而转让了其对上述财产的所有权。于是，该项禁令被撤销，并由原告支付审理费用。现在的问题在于，该项起诉是应当以收取费用的方式，还是以不收取费用的方式予以驳回。肯特大法官引用了布雷克顿（Bracton）、弗莱塔（Fleta）以及其他人的观点，认为：

从表面上看，这份起诉状的提交并不麻烦，仅仅是为了更加慎重地得到法院对于某一观点的意见，因为该观点在许多著作中均很难予以确定，并且至今尚未得到任何的讨论……或许，毕竟，这一假定首先是，每一个这样的人都是无能力的。这是一项合理的假定，目的在于确定保护和防止欺诈……一项对于拒绝智力障碍推论的特殊验证似乎总是必不可少的；根据教会法院的解释，这完全是罗马法（civil law）[20]所意图实现的假定……我确信，原告应当免于承受毫无根据的、令人厌烦的调查；如果该项诉讼是基于善意而被提起的，并且有可以证明的理由，那么这一程序就不是对于提起收费式禁治产指控的起诉人的处罚。我将因此而以不收取费用的方式驳回这份起诉状。

简言之，其观点是，对某天生聋哑人是否属于禁治产人进行调查，是非常恰当的，因而启动此项调查的人不应当被要求支付调查的费用。如果某一并不精通法律的人被告知，实际上，存在这样一种极端的假定——如果那些天生的聋哑人都是低智商的人，那么，他或许会感到相当震惊，并且认为无法理解这样的假定。实际上，这种说法是与常识相悖的，因而，无论依据权威人士反复重申的哪一种观点，我们都很难将其作为法律而予以接受。如果此种假定得不到事实的支撑，那么也就不会有做出此种假定的政策；但是，与之相反，此种假定或许正是极端不正义的根源，因而，对于此项假定规则之渊源的探究，将不仅仅只具有文物研究上的意义。[21]优士丁尼的《法学总论》第3卷第20章第7条的规定中，重申了盖尤斯《法学阶梯》第3卷第105条（Gaii Inst.3，105）的内容：哑人显然无法通过要式口约给予承诺或者被给予承诺，上述说法也适用于聋人。在私人债务口约[22]之后，这种罗马法中为人熟知的普通早期契约形式之一，是通过要约和承诺予以订立的；也就是，通过要约人（拉丁语称为stipulator）用特定的正式言辞所作出的口头询问和承诺人（拉丁语称为promissor）同样正式的答复来予以订立。对于这些程式的口头宣告是这种契约的基本要素，正如封印是契据的基本要素一样，契据则是一种古老的契约形式。在通常情况下，无论如何发生，我们现在都将对价和相互理解视为基本要素；但是，如果没有创设某项（至少是这种）债务，约因和相互理解或许就已经存在了，正如在格兰维尔（Glanville）时代，如果没有在教会法庭之外强制实施任何责任，它们或许也已经存在了。这种形式是至关重要的。因此，顺理成章的是，不能宣告这些言辞的人将无法订立契约；同样显而易见的是，不能听到那一询问的人也将无法对之做出答复，或者，如果他是要约人　，将无法接受一项他并不理解的答复。盖尤斯（Gaius）认为：哑人极少涉及到口头之债，这是显然的。聋人也是如此；因为如果要表达内心意思或者做出承诺，他/她必须能够清晰地听见要约的内容；或者如果发出了要约，他/她必须能够清晰地听见承诺的内容。由此可以清楚地得知：我们所说的不是听力迟钝之人，而是完全丧失听力之人。[23]

用类似的方式可以解释《法学总论》中的另外一部分内容（第2卷第12章第3条）：哑人和聋人同样不总是能订立遗嘱，诸如此类。正如文尼乌斯（Vinnius）所评论的，引用了保罗（Pauli）的《论判决》（Sent.lib.3，sent.4），这是因为哑人无法询问证人，而聋人也无法聆听证人陈述证言。

众所周知，布雷克顿在很大程度上效仿了罗马法学家，而且，前面引自《法学总论》的那段文字便可在他的文章中找到，并且几乎未加修改。[24]但是，他说明了，他要么是不知道，要么就是忽略了原文中要约与承诺的严格的专门含义；他又补充了，除非可以间接表明，他们能够通过点头或者书写文字来做到这一点。同样在第12页，在说明哑人可以通过手势和点头的方式表示同意之后，他补充道，一般认为，哑人不能进行赠与，因为其无法表示同意赠与，正如一位发疯的人一样。他还使用了“consentire”一词以表示“同意”，这也是之后错误的一个来源。此外，在第421页，我们可以发现，在对那些天生聋哑人（这是天生的）和那些偶然造成的聋哑人之间进行区分时，出现了另外一种误解。或许可以通过上面引自盖尤斯那段文字中的“天生”一词来间接地表明这一点。

在布雷克顿之后的是弗莱塔，弗莱塔效仿布雷克顿，就像布雷克顿效仿阿佐（Azo）一样。弗莱塔认为：因为请求者的自然缺陷也会存在例外，如果他/她是天生的聋人或者哑人，他/她就既不能取得，也不能转让，因为他/她无法表示同意，但对于逐渐变聋、变哑的人来说，则并非如此[25]；等等。相对布雷克顿而言，此处的“consentire”似乎是在一种更为宽泛的意义上来使用的，它意指天生聋哑人不具有表达同意的智力，是一种迥异于原初规则的异常状态。与此同时，拉丁法规定，仅仅是听觉迟钝的人并非不适格，这一首要的限制性条款，已经站在了由布雷克顿在天生聋哑人与后天聋哑人之间错置的敏锐所间接表明的对立面上；据此，我们认为应当对迟钝的哑人加以解释。[26]当然，以拉丁人的观点来看，某人如何变得无法用语言表达或者听到那些程式的言辞，是无关紧要的；唯一的问题在于，他是否能做到这一点。

布里顿（Britton）简要地提及了“那些既不知道如何也没有能力表示同意的人，例如聋人和疯人以及纯粹的低智商人”。[27]

这种观点基于那些早期的文章，是非常明显的，即使没有塞尔登（Selden）评论的支持，即“亨利·德·布雷克顿（Henry de Bracton）或者布雷顿（Breton）——在这部书中通常被称为布里顿和布雷顿——应当被认为是这部著作首要作者的名字，尽管此后比他那一时代在内容上有所增加。”[28]

大约两个世纪之后，极具天赋的珀金斯（Perkins）在《利图论》（Profitable Book）中进一步改进了前人的观点；尽管他不同于前人的观点，但是，通过改进，他更加接近了生活的真相。他认为：

如果一位天生聋哑人能够理解，可以进行赠予；但是，这样的人很难理解。因为某人应当根据其听力而具有理解力，而驾驶人员则需依据其视力而具有理解力，等等。一位天生聋哑人或许具有理解力。但是，一位天生的盲聋哑人则不可能具有理解力；因此，他将无法进行赠予或者转让。[29]

紧随珀金斯之后，柯克爵士[30]阐明了一位天生的盲聋哑人不能进行转让等内容。但是，他又补充，“一位聋哑人或者盲人，只要具有理解力和健全的记忆力，尽管是通过手势来表达他的意图……也可以进行转让”，等等。[31]

大约在同一时期，作为林肯律师学院的高级讲师，韦克林（Waker-ing）重申了同样的观念以及与弗莱塔对立的观点：“一位天生的聋哑人是心智不健全的，但偶然造成的除外。但是，偶然造成的盲聋哑人也是心智不健全的。”[32]我们只有一个他引可以补充说明上述观点。黑尔（Hale）爵士以一种适中而合理的方式追究聋哑人的刑事责任，通过那些人们不会过于严格遵循的步骤得出了他的结论：

根据法律的推定，一位天生的聋哑人是低智商的人，抑或更甚，因为他不可能理解法律禁止做什么或者会受到何种处罚：但是，如果从表面上看他可以运用理解力，并且许多身处那种境况的人在相当大的程度上都可以通过手势来运用这种能力的话，那么，他可以受到审判，并可以接受裁判和执行，尽管在这种情况下应当极为谨慎。[33]

我们对于那些编写供打算从事普通法律师执业的初学者用于研习之课程中罗马法部分的人的智识表示怀疑。我们有理由怀疑，此种智识倾向于鼓励一种乔特（Choate）先生据以呼吁的华而不实的概括性的危险信赖，以及对于详尽分析某一特定案例的厌恶，而普通法正是始终不能脱离此类分析的。但是，上述例子难道还不能说明有充分理由让那些年长的律师在闲暇时间对之稍加思考吗？现在，没有人会怀疑，普通法中至少有相当部分内容是以罗马法为基础的。布雷克顿对将之归功于此的看法未作丝毫掩饰。但是，当柯克借鉴布雷克顿时，并没有探究其文本；而柯克则是现代的起点。结果必定是，与这种情况一样，在其他情况下，基本原则也会背离其真实的含义和内容，因为我们无法回忆起它们的历史和起源。某项逐渐形成的法律规则只能通过认识其发展的过程而加以理解；并且，如果该项规则是诞生于英格兰的话，那么，优秀的法律人或多或少是可以了解一些的。只要我们的法理学可以追溯至早期时代，那么，就有同样的理由可以寻根溯源。我们不仅很难指明最早将这种法理学一般问题解释为法律编制的人（尽管他对于平民的劳动所知甚少）的名字；而且，我们还应当努力说明，除了已经由奥斯丁和其他人所指出的那些情况之外，在其他情况下，对于这种罗马式分类的愚昧误解也会导致普通法自身的混乱。

如果我们依据原则来考虑这一问题，在普通法中，那些将委托作为一项所有权的理由则是不明显的。如果我们根据这一主题来追溯分类的历史，那么，我们或许可以确信，它是由罗马法体系中的诸多片断所组成的，那些片断在此以这种方式建构了普通法的主体，以至于完全背离了它们原本适用的那些目的，与此同时，它们也同样没有适用于任何新的目的。

与我们自己的普通法一样，罗马法并没有规定每一项契约[34]都必须具有约束力，但却要求在形式上具有某种庄重的程式。我们会说，加盖封印的书面记录或者约因对于使某项承诺具有法律上的约束力是必要的。与之相同，罗马法规定，契约之债是有效的，或是要物契约，或是口头契约，或是书面契约，或是诺成契约（Inst.III.13，2）；正如布雷克顿（16b）所指出的，带着或许会被忽视的现代因素，

订立合同，在习惯上要采取

要物、口头、书面、诺成、交付的方式。[35]

口头订立之债就是已经提及的要约，在此类要约中，正式的提问与答复均为创设义务的有效事实。

通过经债务人同意而将某项债务记录于债权人账目之上，或者，在有些情况下，依据由债务人签署的债务确认回执，来订立书面之债。据称，与我们的书面封印合同相类似，这种记录并非仅仅作为证明债之存在的证据，还可用于强制债的履行。[36]

然而，我们目前所关注的是要物契约之债。一般而言，我们可以认为，这些债包括了通过某人合法取得属于他人之物的占有而适当创设的那些义务。由于非经当事人的同意，这种情况通常不会发生，因此，在大多数情况下，此类债务可以被视为因契约而产生的；尽管这并不适合于所有的情况，但是，由于同样的行为方式是被公正适用的，因而没有必要在它们之间做出区分。其中，交付或者占有特定物是具有法律意义的事实，而债则被视为源于该物本身。无论怎样，即便是在可适当认为契约存在的那些情况下，这也并不意指有关约因的现代理论。与在我们普通法的格兰维尔时代或者现在有关封印文书的法律当中一样，该理论在罗马法中也没有什么地位。我们认为，该理论的重要性在于：在罗马人的叙事被记录下来的那一时期，在那些书面记录中，就已经划分了不同种类之债，一般而言，要约就是一种订立契约的适当且正式的方式；但是，也存在一些频繁发生的明显案例，并不同样受这一规则的约束。如果没有研究这些例外的历史起源或者时间，我们可能会认为，任何社会中的人相互之间都会轻易借用金钱、谷物或工具，或者，另一方面，并没有过多地考虑正式的仪式而在相互债务中交付类似的物品。在此类简单交易中，依据一套发达的法律体系，进行物的交付足以创设某项与该物有关的债，这并不令人感到惊奇。由于忽略了某些形式程序，而允许接受物之交付的当事人拒绝返还该物或者其等价物，将是极为不公平的。因此，法律规定了一些特定行为以强制其实施。但是，这应当符合相关发生之债的范围，并且该债务是通过寄托、使用借贷、质押以及其他行为而得以履行的。某所有人拥有某物并且从未使该物与其所有权相分离，在这种情况下，对于其所有之物的占有，将不得不承担履行返还该物或者说明不予返还之合理原因（例如，该物在不应由占有一方当事人负责的情况下被毁损了）的义务。对于委托人打算使用之物的接收，将不得不承担履行返还其他同种类之物的义务。据此，实际上，可以认为该项义务并不依赖于契约而存在。如果可以期待变更法律责任，或者对此项债务增加新的条款或附属保证，我们则可以推定，一般而言，与未曾交付任何物一样，要约是不可或缺的。[37]

现在，我们便可看出，罗马法将寄托、使用借贷和质押归为一类的原因在于，在其中任何一种情况下，所讨论的债务均是从交付或占有的事实而非作为惯常形式的要约中获得法律效力的。[38]

基于同样的原因，可以将没有明确界定的委托所包含的第四类交易与它们归在一起。当然，我们意指实物[或消费]借贷。在此，交付之物无法被作为特定物予以返还，而只能被作为种类物予以返还。此项契约可以导致如下预期，即交付之物上的所有权应当转移至接收该物的一方当事人，且只能要求其返还同一种类的其他物品，并且除个别情况之外，通常情况下是没有利息的。这些物品是可以通过重量、数量或者度量予以衡量的，当我们可以将消费借贷称为买卖时（L.R.3 P.C.101），这些物品不仅包括诸如酒、油和谷物之类的物品，还包括重要的货币商品。一项普通的借贷，如果没有担保或者书面记录，将会创设一种物品的实物[或消费]借贷之债；或许可以提及，即使此后借用人同意记录于出借人的帐目之上，作为一项规则，此项书面记录也与《欺诈法》中的交易备忘录一样，仅仅只是证据，而不能通过更新此前订立的有关契约而替代某项书面之债。[39]一方面，委托并不包括这一值得深思的次级分类；然而，另一方面，霍尔特（Holt）爵士的研究对象又增加了两类，即租赁和委托，这在罗马法中属于两种完全不同种类的债。对于这一问题，其观点的创始人布雷克顿已经效仿了罗马法学家；但是，当霍尔特（Holt）爵士在裁决颇具影响力的“科格斯诉伯纳德案”（Coggs v.Bernard）过程中领悟到被强制实施以获得救济的债之一般观念，并在其关于委托的演讲中认为体现了那些同样的理论时，他发现，在依据所讨论的类属而列举出的那些种类中，没有一类能够包含他的案件。但是，因为他或许并不理解确定种类界限的那些技术性理由，并且，因为他间接提及了其他那些肯定或至少可能涉及交付的契约，而且其中之一满足了他的需要，所以，他利用那些契约完善了他的分类。他在所审理的案件中将委托作为充分的起诉理由，于是，他增加了对委托的分析；并且，由于委托应当被视为一项善意的契约，所以，他认为，被告保证的约因应当与原告的货物一起“受到信赖”。[40]之后，通过加上租赁，这份列表将最终得以完成，在接下来准备讨论委托时，便会发现租赁问题。

许多读者意识到了，在这一拉丁体系之中，委托意味着无偿代理，而非无偿委托，而且，将其区别于其他具有约束力的契约的理由并不是缺乏约因，而是允许其不受要约或者交付的影响。有四种可以明确表示同意的契约得到后来法律的认可和执行——买卖、租赁、合伙和委托——而将它们归在一起的理由则是，在它们当中，债既非源自于要约，也非源自于物，而在于它足以使当事人意愿达成一致。[41]盖尤斯认为，没有哪种语言或者书面形式是必要的；我们可以更加有理由推定，在那些存在应当交付之物的情况下，交付是不必要的，即使优士丁尼没有补充说不需要给付任何事物。[42]

我们必须承认，沿着我们所描述的这一路径所形成的分类，尚有一种与之相反的特别假定。我们并不打算详尽考察人们依据一般原则对于这一分类的看法；但是，我们可以追问，这一分类所赖以作为基础的明确区别是什么？理由不可能是，约因即是动产的交付；因为，如果存在一项简单契约的约因，那么该约因是什么则是无关紧要的。除此之外，可以说明的是，存在许多与约因相关的案件，尽管在那些案件中会强制履行要物之债，但是该约因并不构成委托；例如，一项普通的货币借贷，或者基于一项返还同质同量谷物的承诺，而交付以收益为目的的谷物。此外，在对所有的契约进行分类时，不论约因如何，均不存在任何哲学上的适当性，而那些契约仅与属于订约人所有而由立约人占有的动产有关。扩大或者缩小一位裁缝对修补我的外套所作的保证[范围]，是取决于我将外套送至该裁缝的店内，还是取决于他作为我的家庭成员之一在我家里进行修补呢？多数人所支持的这一分类将会遵循有关得以适当理解的要物之债的一般观念，并且还会包括仅仅根据对他人所有之动产的接收或者占有而创设的全部义务。但是，这并不属于委托，因为对此类义务的违反并不总是能通过违约之诉而获得救济。在同样规定了寄托之诉的罗马法中，这一区别并不重要，而不论被告是自愿还是偶然接收了某一物品，也不论他自愿对其负责，还是由于船舶失事而交由他负责；约舒亚·威廉斯（Joshua Wil-liams）先生在将委托和追索侵占物之诉放在一起而作为某一章节的标题时，或许，他持有这一方面的看法。但是，根据通常的理解，委托属于所有权契约的一个分支。然而，即使所有权应当像所要求的那样予以扩大，我们仍将会对其适当性表示些许怀疑。从表面上看，占有人将物返还给所有人的义务，和不得从所有人之处取走该物的义务一样，难道不属于所有人对于其财产占有的一般权利的某个方面吗？伤害或者毁损的责任，难道仅仅是一切人因对他人财产造成过失损害而应承担的一般责任的一个分支吗？接着，另一方面，委托人的义务和责任难道是有关委托的案件所特有的吗？[43]如果委托应当仅限于源自物之占有的契约责任，那么，除刚才所述及的相当常见的困难之外，在我们今天，这一分类就可能存在最值得严厉质疑之处——即为了救济的形式而牺牲了义务的性质和真正起源。因为，通常而言，如果在这种情况下不存在契约，这些责任就应当通过侵权之诉而得以实现。被如此武断地置于一起的罗马法的标题之所以被保留下来，我们认为，原因就在于它们包含了那些与过失程度相关的罗马法规则。但是，除了普遍质疑那些规则是否适用于我们的法律体系之外，还应当值得记住的是，罗马法并未将那些规则局限于与委托有关的案件，而我们的法律体系则不是那样做。不同的学者曾经试图通过两种不同的方式来解决那些促使霍尔特先生求诸“科格斯诉伯纳德案”中委托规则的问题。第一种方式是，因侵权行为，如原告以被告在搬运时因过失弄破了原告的木桶并洒出了他的白兰地为由而提起诉讼，且该主张是基于一项在陪审团做出有利于原告的裁决后阻止判决执行的请求而发生的。如果某人过失弄破了我的木桶而使我受到损害，无疑他将因违反了对我的义务而承担责任，尽管在我们之间不存在任何特别关系，并且，我应当获得胜诉，而无论是否存在契约。如果某项契约并未明确涉及这一问题，那么将很难理解为什么占有（或者依据契约，或者没有契约）应当免除被告应当承担的义务，尽管他仅仅是将我的物品移至街道上。如果那些现代的英国人对此表示质疑，我们会敢于认为他们错了；但是，我们却赞同某些人的观点，他们认为该诉讼具有一种略有不同的请求损害赔偿之诉的形式。据称，对于所作承诺的充分约因是存在的。与门外汉的看法一样，罗马法学家更愿意将搬运木桶称为一项无偿劳役，因为他们没有关于约因的专门理论，并且也因为被告没有得到收益或者报酬。但是，在我们的法律体系中，作为对于原告的损害，木桶的交付或许可以满足某项约因。在期待整个事务得以完成之时，如果所有一切均如我所预期的那样得以完成，那么此项交付将会对我有利，这是正确的；但是，那并非问题之所在。问题在于，在所谓的约因得以实现时，由于我失去了对我的物品的占有，并将其交由他人占有，我是否遭受了损害。无可否认，答案是肯定的。[44]对于这一我们无法轻易超越的观点的异议在于，承诺人将所讨论的那一损害视为其承诺的诱因，或者仅仅是其履行承诺之前的一个必要条件；我们并不理解，如果该项损害不是证据，那么，它是如何可以构成约因的。事实上，该诉状并未声明任何约因；正如我们所看到的，霍尔特爵士隐含地指出，使该项承诺具有约束力的是信托而非交付。有时，区分在先损害和约因，或许是一个微妙的问题；但是，必须承认，这些案件的表面倾向是，尽可能将任何这样的损害解释为充分的，并阻止有关这一问题的细致询问。或者在这一罗马法规则——代理人可以在未履约之前而非之后放弃代理契约，除非因疾病等而免责——或者在请求损害赔偿之诉（作为本案诉讼的一个分支）的早期历史中，均可以显示出霍尔特爵士的这一观点[45]，也就是，伯纳德不应因未履行义务而承担责任（尽管是在交付之后，正如我们对该意见书的理解）。除了其他反对理由之外，由于与我们的契约理论相矛盾，所以前一理由是错误的。如果对于该项契约的任何部分均存在一项充分约因，那么对于全部契约也就存在一项充分约因，并且，某一部分与其他部分一样具有约束力。另外一点则更令人感兴趣。与我们阅读年鉴时一样，在年鉴[记载]的那些早期案例中所面临的真正困难，并非基于任何有关约因的问题，因为那时根本没有将那项规则视作可以适用的，而在于如何可以因未履行义务而提起间接侵害之诉，也即类似于侵害但缺乏一些形式要素的侵权行为之诉。这一困难在有约因时和无约因时一样大。那些审理源自契约关系的间接[侵害]诉讼的法官们所暗指的那些早期例证，就是这样一些案例；其中，与在“科格斯诉伯纳德案”中一样，协议涉及到财产，并且被告（当履行其协议时）损害了该项财产。该项契约立刻消失不见了，而该项诉讼则属于侵权行为之诉，因为该项契约仍将成立，尽管没有订立任何协议。从逻辑上讲，扩大法院管辖权的下一步是，当被告仅仅因疏忽或者未履行义务而陷于损害的一般根源时，便裁决被告承担侵权责任。在未履行的义务并非通过契约强制实施的情况下，这种做法显然是适当的。此外，当因被告不遵守承诺而造成损害时，依然不依赖于约因，这一同样的做法仍被认为是正确的。如果某人同意在某一特定时间内盖好我的房屋，而他没有做，而因为缺少遮盖物，房屋的屋顶被雨水泡烂了，那么这会被视为一种侵权行为。在承认未履行义务可能属于侵权行为之后，便开始提出质疑，在辩称存在担保和过失的情况下，反驳是应当基于担保，还是应当基于过失；当作为此类案件中特有的争议——非请求损害赔偿之诉的争议——得到解决时，关于作为诉讼理由的侵权行为的观念就变得相当薄弱且逐渐消失了，契约的观念取代了它的位置，并将对于约因的证明引入了诉状，这并不足为奇。然而，“科格斯诉伯纳德案”中的诉状更类似于《年鉴》（Y.B.19 H.VI.49）中的诉状[46]，而非稍后请求损害赔偿之诉妥善解决的形式；它宁愿将担保称为诱因，接着阐明对于财产的过失损害，而这一争议并不应当受到谴责　。这种根据证据进行声明的古老方式唤醒了霍尔特爵士头脑当中的这种怀疑，它在早期那些有关请求损害赔偿之诉的案件之前就已存在了，并且刚刚得到了解释。“请求损害赔偿之诉”，他认为，“在诸如此类的案件中，就表明了对于该物的实际侵占……如果某人那样做了，并且未能履行其信托，那么将会因之而对他提起一项诉讼，尽管没有人能够强迫他管理该物。”将《年鉴》（11 H.IV.33）中的语言与这段文字加以比较，便会发现，前者就是因未能在约定时间内盖好房屋而提起的诉讼。遭到反对的是，如果未能出示一项封印契约，那么该诉讼似乎就是契约之诉。对于这一问题，诺顿（Norton）答复：“爵士，如果他没盖好我的房屋，并且将我的木料扔得乱七八糟，那么我应当有充分理由无需契据而提起诉讼”；但是，民事诉讼法院的首席大法官瑟宁（Thirning）则对所举出的这一案件做出如下答复：

我非常赞同你提起诉讼，因为他应当对自己由于疏忽大意而实施的侵权行为负责；但是，当某人订立一项契约，并且将不会履行此项契约的任何部分时，你如何在没有封印契约的情况下对他提起诉讼呢？

如果这一观点占优，那么请求损害赔偿之诉就不会从该案的诉讼中产生出来，因为它一开始就受到如下意见的阻挠，即未履行承诺或许属于侵权行为，但不履行承诺则不可能属于侵权行为。正如我们所看到的，该意见起初占据了优势，但在霍尔特爵士时期之前很久就已经不再流行了；并且，他具有同样效力的注释虽然适用于任何因未履行义务而导致的请求损害赔偿之诉，却遭到至少长达一个世纪的实践的反驳。