- 经济法学评论：第21卷（2021年第1辑）
- 史际春主编
- 2字
- 2025-05-14 16:28:52
专题
反垄断指南的规范属性[1]
杨佩龙[2]
目次
一、问题的提出
二、反垄断指南规范属性的传统法理界定逻辑
三、传统界定逻辑与反垄断指南的功能错位
四、反垄断指南规范属性的另一种界定框架
五、结论
一、问题的提出
自2007年《反垄断法》颁布以来，我国反垄断委员会依据《反垄断法》（2007年）第九条[3]，先后制定、发布了《关于相关市场界定的指南》等8部反垄断指南。[4]2019年起，反垄断委员会发布反垄断指南的进程呈现加快趋势，仅2019年便发布了5部反垄断指南。但《立法法》至今未明确反垄断指南的法律位阶，使得实践中出现了反垄断指南适用规则不明的问题。因此，明晰反垄断指南的规范属性及其适用规则显得尤为重要。
“指南”一词最早见于汉朝张衡所著《东京赋》，本义是指明方向的意思。[5]而在法律体系中的“指南”，究竟指向已存在的方向还是新方向，可将当前对于反垄断指南规范属性的概括分为两类。一类认为，反垄断指南是跨部门解释，并提出“反垄断指南应归为单一部门解释，其法律地位同于或低于部门规章”的观点；[6]另一类则认为反垄断指南属于填补规则漏洞的法律创制行为。[7]但两类观点的分析并未从立法论和法解释学路径深入讨论，而是直接给出结论与判断。这种论断难以在不同观点之间产生真正的对话。
法律实践中也出现了反垄断指南法律效力不明的问题：法院在如何适用反垄断指南上存在不确定性。如在“北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司等纵向论断协议纠纷上诉案”[8]中，法院引用《关于相关市场界定的指南》；但在“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案”[9]中，法院并没有援引《关于相关市场界定的指南》，也没有依照该指南第二条规定的“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点”，对涉案相关市场进行界定。
经济法学界对于反垄断指南的法理定位缺乏相应法理分析，行政法学界和法理学界则未将经济法领域中的反垄断指南作为重点研究对象。由此，本文的核心目的是借助行政法和法理学的相关理论，分析与界定反垄断指南的规范属性，以期为反垄断指南适用提供理论参考。
本文讨论的具体问题有三：第一，如何依据传统法理界定反垄断指南的规范属性？第二，反垄断指南是强行性规范还是任意性规范？第三，在现行《立法法》框架下，反垄断指南与经济法的整体法律框架如何兼容？
二、反垄断指南规范属性的传统法理界定逻辑
反垄断指南规范属性的传统法理界定逻辑，可以简单地采用逐层推进的方式进行梳理。本文基于传统法理对反垄断指南进行三次界定，每次界定都是在明确反垄断指南内涵与外延的基础上，明确其在现行法制框架下的规范属性。
（一）初次界定：规范性文件中的行政解释性规范或者行政创制性规范
本文采用逐次排除的界定方式，对反垄断指南规范属性的初次界定需从相对较大的范围着手。基于此，反垄断指南的初次定位结果是规范性文件中的行政解释性规范或行政创制性规范。
1.作为规范性文件的反垄断指南
《上海市行政规范性文件管理规定》第二条规定，规范性文件是指“除政府规章外，由行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的公文”[10]。我国行政法学界认为除行政法规、规章和具体行政行为以外的，由行政主体制作的，针对不特定相对人的所有书面文件，即为规范性文件。[11]综合来看，行政规范性文件可以定义为：行政机关制定的具有普遍效力，针对不特定相对人，可以反复适用的非立法性文件。[12]
对反垄断指南进行要件审视，可明确其具有规范性文件的属性。从主体上看，《反垄断法》第十二条明确反垄断委员会是国务院设立的机构，主要负责组织、协调、指导反垄断工作。但国务院设立的委员会并非都属于实体机构。根据国务院办公厅2008年发布的《关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》，反垄断委员会的“具体工作由商务部承担”，反垄断委员会的组成人员也由其他国务院部门的工作人员兼任。国务院办公厅于2018年发布的《关于调整国务院反垄断委员会组成人员的通知》中，继续保持了反垄断委员会的非实体性特征，并规定“国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局，承担国务院反垄断委员会日常工作”。所以，反垄断委员会虽是行政机关但并非国务院下设的实体行政机构，亦不属于部委，无权发布部门规章。
从形式上看，2017年修订的《行政法规制定程序条例》第五条规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。但国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。2017年修订的《规章制定程序条例》第七条明确，规章的名称一般称“规定”“办法”。可见，“指南”的命名形式亦与行政法规、部门规章不同。
反垄断指南更不是具体行政行为。反垄断指南是《反垄断法》所规定的特殊法律文件种类。依据现有的法制框架可将其划入规范性文件的范畴。
2.作为解释性规范或创制性规范的反垄断指南
将反垄断指南定位为规范性文件后，还可再定位。根据规范性文件的不同法律效果，可分为：行政创制性规范、行政解释性规范、行政指导性规范和行政告知性规范。[13]
在具体讨论前，需意识到一个隐含问题：如何统一条文的性质与文件的性质？法律条文是法律文件的基本构成单位，但法律条文的性质与法律文件的性质并不一定等同。例如，行政解释性规范和行政告知性规范可以并存于同一规范性文件之中。为便利讨论，本文直接讨论反垄断指南中占多数条文的规范属性，并以此替代反垄断指南这一规范性文件的法律属性。
第一，反垄断指南并非行政告知性规范。行政告知性规范是指“为了告知相对人或下级行政主体需要知道的事项，而并未设定、变更、消灭或确认权利义务”的行政规范。[14]行政告知性规范的作用主要在于通知，而通知的前提是相关内容已经由其他法律规范所确立。例如，地方政府会转发国务院及其部委制定的法律规范文件。此种“转发型”规范便是最典型的行政告知性规范。反垄断指南所规定的内容，并非《反垄断法》或其他法律规范所确立的条文。如《反垄断法》第二条第二款明确了“相关市场”的定义，但未明确具体的界定方法。《关于相关市场界定的指南》详细规定了界定方法，由此可知其并非行政告知性规范。
第二，反垄断指南并非指导性规范。指导性规范是指“行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的一种行政规范”。[15]性质上，行政指导在于主体与目的上的行政性，以及方式上的非强制性，[16]那么反垄断指南是否具有强制性呢？以《关于相关市场界定的指南》为例，内容上存在“……界定相关市场还应考虑时间性”的表述。此类表述明确了行为规范的内容，但此类行为规范针对的对象是反垄断执法机构，而非行政相对人。另外，上述指南中也并不存在相应的惩戒规范内容。由此，反垄断指南与行政指导规范的区别在于行政行为所指向的对象。前者指向执法行政机关，后者则是行政相对人。[17]
可能存在的争议是，《关于相关市场界定的指南》虽然没有直接指向行政相对人，但其通过指导的执法机关，可以间接指导行政相关人。换言之，行政执法规则的公示，同样可以指导相对人的行为。这一说法确有合理性，但很难达成共识。
但还有一种思路，可以明确反垄断指南并非行政指导规范。性质上，行政指导不具备行政强制性的原因，在于行政立法的限制。行政指导必须以现有的法律规范、国家政策、社会价值为前提。若是脱离上述的现存规则基础，就会使得行政指导滑向行政立法。从这一角度而言，反垄断指南并不具备上述前提，其所规定的内容，并不能直接从现有的上述三种规则基础上提炼。因此，反垄断指南并非行政指导规范。
至此，本文已经初步明确了在传统法理框架下，反垄断指南属于规范性文件中的解释性规范或创制性规范。本文将于后两次定位部分，进一步探讨反垄断指南与行政解释性规范、行政创制性规范之间的关联。
（二）第二次界定：作为行政解释性规范的反垄断指南
本文在问题提出部分已介绍，行政解释和行政创制是当前我国学者对反垄断指南的两种主要定位。此部分将重点讨论反垄断指南为何可以作为行政解释性规范（证成）。至于反垄断指南为何不是行政创制性规范（证伪），将在第三次界定中进行。
第一，首先需要明确行政解释的性质。一般认为，现行法律解释体系是在《宪法》、1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称1981年《决议》）和《立法法》的框架下形成的。[18]现行法律解释体系包含立法解释、司法解释和行政解释。行政解释有较多的争议尚未解决，如国内学者似乎未达成其定义的共识。有学者认为行政解释应为 “行政机关对某一规范所做的正式成文解释”，也包括非正式的“解释文件”或“结论”。[19]也有学者认为：“行政解释，其解释主体是国务院及主管部门，解释范围是对具体应用法律问题所进行的解释。”[20]还有学者主张，行政解释“是行政主体以适用行政法为目的，对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动”。[21]在如此多元化的主张中，学者对于行政解释主体、形式和适用范围都存在不同的观点。本文选取诸多学说中的共同要素，结合1981年《决议》和全国人大常委会颁布的《法规、司法解释备案审查工作办法》，认为行政解释是指行政机关针对行政执法工作中具体应用行政法律、法规的问题进行解释的行为。
第二，反垄断委员会是适格的行政解释主体。行政解释的定义并未对行政机关提出过多的限制性要求。具体规制上，1981年《决议》已经对行政解释的适用条件进行了一定的限缩，第三条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”那么，需要判断反垄断委员会是否为主管部门。
对于“主管部门”一词，在1954年颁布的《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》中便已出现。然而，如何界定“主管部门”，标准或方法却仍处于模糊状态。学界未对此问题进行讨论，实务中却屡屡出现主管部门不清的问题。[22]
现行法规范中未能直接找到主管部门的定义。法律实践中，可以明确主管部门的两种确定路径。一是部门之间的上下级路线。例如，垂直管理的行政部门中，上级单位对于下级单位而言便是“主管部门”。二是部门之间的职责路线。例如，在《最高人民法院经济庭关于主管单位的上级主管部门应否作为诉讼当事人的复函》曾表述：“昆明新雅装饰工程公司（以下简称工程公司）及其主管单位昆明市乡镇企业化工建筑建材公司（以下简称建材公司）由建材公司的主管部门昆明市乡镇企业管理局（以下简称管理局）申请……”管理局之所以作为建材公司的主管部门，是因为管理局具有管理乡镇企业的职责。此外，早期文件中也多见“土地主管部门”“陆生野生动物行政主管部门”“林业主管部门”等表述，均以行政职责作为“主管”的判断标准。
根据以上标准，是否可以明确反垄断委员会具有主管部门的地位呢？《反垄断法》第十二条规定，反垄断委员会承担“组织、协调、指导反垄断工作”的职责，可以通过职责路线明确反垄断委员会的“反垄断主管部门”身份。但是，主管部门究竟有几个？或者说主管部门是不是唯一且确定的？
在我国，反垄断委员会并非反垄断执法机构，其主要职责是“组织、协调、指导反垄断工作”。在《反垄断法》之前，国家发展改革委、市场监管管理总局（原国家工商总局）、商务部分别对价格垄断、公用企业的滥用行为、外资并购事项具有规制权。[23]这种权力分配的体系一方面存在部门分权的因素，另一方面也体现出主管部门应当唯一且确定的法律实践原则。主管部门唯一且确定是为了更好地指导工作与承担责任。如果将反垄断委员会、市场监管部门[24]都视作“反垄断主管部门”，是否会影响上述法律实践原则及其初衷呢？反垄断委员会职责虽与反垄断工作密切关联，但其并非反垄断执法机构。所以，将两者都视作“反垄断主管部门”并不影响指导工作与责任确定。原则上，两者皆可进行行政解释工作，但《反垄断法》第十二条在适用上优先于1981年《决议》的一般性规定。[25]因此，反垄断指南仍由反垄断委员会制定发布，反垄断执法机构可发布与自身职责相关的、非反垄断指南类的行政解释。
此外，2007年《反垄断法》颁布至今，反垄断委员会发布的反垄断指南中除《关于相关市场界定的指南》外，其余指南均由国家市场监督管理总局（原国家工商总局）和国家发展和改革委员会起草，甚至在大多数情况下直接由起草部门向社会公众征求意见，而反垄断委员会仅作为发布机构。这一过程仍体现了1981年《决议》“由国务院及主管部门进行解释”的精神。稍有不同的是，将最后发布权通过《反垄断法》调配给反垄断委员会。质言之，在这一过程中，真正进行《反垄断法》解释工作的仍是反垄断执法部门，但最后解释发布权归反垄断委员会。[26]从这一角度看，《反垄断法》第十二条与1981年《决议》并未产生实质性冲突。[27]
第三，反垄断指南是对《反垄断法》适用的具体解释，其内容均以《反垄断法》的规定为基础，并进行相应的说明。如《关于原料药领域的反垄断指南》第六条对原料药经营者“一般会构成《反垄断法》第十三条禁止的垄断协议行为”的四种行为进行说明，并未直接为行政相对人创设新的权利义务，而是通过说明的方式解释《反垄断法》。但反垄断指南在外观上看起来像行政创制性规范，是因为《反垄断法》规定过于原则化，因此反垄断指南在细化《反垄断法》时会被误认为具有创设之嫌。
（三）第三次界定：不属于行政创制性规范的反垄断指南
行政创制与行政解释的分野并不十分清晰。广义的行政解释，可以分为立法性行政解释和执法性行政解释。前者亦属于行政创制的范围，因此不能将行政创制与行政解释视作二元并立的概念；亦不便通过论证反垄断指南不属于行政创制，来证明其具有行政解释的属性。
行政创制性规范是指“行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设的权利义务的规则”。[28]而行政解释可以分为立法性解释与执法性解释。立法性解释是指“行政主体以立法的形式对法律法规规章条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题进行的解释”。[29]执法性解释是指“行政执法者在具体的执法过程中对法律法规规章的含义产生了不同的理解，向上级或权威部门请求解释，上级或权威部门作出具有普遍指导意义的阐释或说明” 。[30]
内容上，反垄断指南的绝大多数条款的核心功能在于解释《反垄断法》的相关概念，并对反垄断执法具体工作提供方向指引，即绝大多数条款属于执法性行政解释规范。但同时也存在部分条款直接为不特定相对人创设了权利与义务。如《关于汽车业的反垄断指南》第八条规定“……该授权体系成员应当依法保证消费者的知情权和配件可追溯性”，这一义务性规定并未在其他法律规范中出现。
上述规范应当属于行政创制性规范还是立法性行政解释呢？概念上，立法性行政解释与行政创制性规范有部分重叠。立法性行政解释主要是通过“立法的形式”对上位法律进行解释，而行政创制性规范则是“未启动行政立法程序”而直接为不特定相对人创设权利与义务。由此可见，二者在程序和目的上具有差异。
反垄断指南是否经历了行政立法程序？根据行政法一般理论，行政立法在“动态层面主要是指由行政机关制定法规和规章的活动；在静态层面则主要是指由行政机关所制定的法规和规章的内容和形式” 。[31]2015年《立法法》中主要规定了行政法规和规章的立法程序，第九十九条第三款规定，“有关的专门委员会和常务工作委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。反垄断指南不属于法规与规章，似乎不宜将其直接视作行政立法。因此，反垄断指南中为不特定相对人创设权利义务规范的条款，更贴近行政创制性规范的含义。
由此，可对反垄断指南规范进行具体分类：绝大多数条款属于执法性行政解释规范，另有少部分条款属于行政创制性规范。以上结论，同样可以回应先前学者对于反垄断指南的法理定位存在的争议。由于反垄断指南中行政创制性规范和行政解释性规范共存的现状，使得法学研究者难以直接界定反垄断指南的整体定位。[32]
三、传统界定逻辑与反垄断指南的功能错位
传统定位的逻辑在于明确反垄断指南的法理地位，然后确定反垄断指南的功能。学界存在强行性规范与任意性规范的二元区分。两者的核心区别在于规范刚性强度，即规范的强制力。有学者将反垄断指南视作“软法”，认为“名称为‘指导’‘指引’‘指南’等的文件，若单纯顾名思义，其应该不具有拘束效力，仅仅是期待个人或组织斟酌利害或信念而自愿遵守，故通常是软法的载体” 。[33]同时，也有学者认为滥觞于国际法领域中的软法，其本质也属于任意性规范。[34]那么，被学者视作任意性规范的反垄断指南，在实践中具体承担了什么样的角色呢？讨论反垄断指南的强行性属性与任意性属性，是为了回答另一重要的问题：反垄断指南的效力应当如何认定？此部分回溯反垄断指南在应然与实然状态下的属性，并尝试对反垄断指南的法律效力问题作出回应。
（一）本应作为强行性规范的反垄断指南
为讨论反垄断指南的强行性与任意性问题，首先要明确反垄断指南是否具有特殊性。性质上，反垄断指南中的绝大部分规范属于行政授权解释规范，经济法中其他的指南更多属于行政指导性规范。例如，国家发改委2020年发布的《疫情防控期间投资项目开工建设信息在线报送和远程监测调度指南》，并未提及执法性内容，全文的核心在于指导行政相对人如何通过“全国投资项目在线审批监管平台”申报相关信息，而申报义务是规定于《政府投资条例》和《企业投资项目核准和备案管理条例》之中。另一类经济法领域的行政指南偏向于内部指导性规范。例如，国家发改委2016年发布的《商业银行收费行为执法指南》第四条规定，“本指南不对现有法律法规体系进行扩展，不干涉经营者的自主定价权，不额外增加经营者的义务和负担，目的是规范价格行政执法工作，合理引导经营者行为”。至此，反垄断指南相较其他指南的特殊性大致如下：第一，反垄断指南具有法定授权的特征，由《反垄断法》专门授权；第二，反垄断指南的主要构成为行政解释性规范，而非行政指导性规范。
在明确反垄断指南的特殊性后，可对“反垄断指南本应作为强行性规范”的观点进行论述。
第一，反垄断指南提供的执法裁量标准，在应然层面具有刚性约束力。[35]反垄断指南的直观效果，是为反垄断执法工作提供裁量方法和裁量标准。但对于裁量标准的刚性约束力，一直有争议。有学者曾指出，“若认为裁量基准毫无拘束力，则行政执法统一适用的目的势必无从达成。若承认其拘束力，则传统法源论对于行政法规范与行政规则的区分将不复存在，且等于承认行政机关享有原始立法权”[36]。以上观点概括了学界对于裁量标准的矛盾心态。事实层面上，“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力”[37]。
笔者认为，行政裁量基准的目的在于规范行政执法行为，限缩行政裁量权的任意性扩张。从“行政的自我限制”角度来看，行政裁量基准对于行政执法人员具有明确的刚性约束力。但其是否能对司法以及行政相对人产生刚性约束力，仍值得考究。反垄断指南是反垄断行政执法的裁量基准，同时是行政解释性规范（规范性文件）。其对行政相对人和司法活动的约束力，仍需参照一般法理判定。实际上，反垄断指南作为行政裁量基准，可以间接地影响行政相对人的权利与义务。反垄断指南在司法活动的地位将在后文论述。
第二，作为行政解释的反垄断指南，在应然层面是司法裁判的依据。现有的法律解释体系中，规章制定机关发布的规章解释具有规章的同等效力，国务院发布的行政法规解释同行政法规具有同等效力。[38]全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力。[39]《行政诉讼法》明确人民法院审理行政案件，应以法律、行政法规为依据，以规章为参照。[40]上述规定的基础，在于法律规范的解释权（含解释发布权）归属法律规范的制定机关。[41]
那么，跨法律位阶的法律解释应当如何界定解释本身的效力呢？最为典型的参照为司法解释的效力问题。司法解释权同样来自1981年《决议》的授权。全国人大常委会规定了最高人民检察院和最高人民法院可就检察、审判工作中具体应用法律、法规的问题进行解释。性质上，“司法解释虽然名为解释，但从文本形式看往往具有规范性文件的特征”[42]。2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》将司法解释的备案规定，纳入第五章“规范性文件的备案审查”之中。“司法解释具有法律效力”，可在司法审判中援引司法解释。[43]换言之，司法解释属于强行性规范。
反垄断指南作为行政解释，其与行政法规性质或规章性质的解释，主要区别在于授权的文件有所不同。行政法规、规章可以具有行政解释的效力，是基于1981年《决议》授权，反垄断指南可以具有解释的效力则是来自《反垄断法》授权。从授权文件效力看，《反垄断法》相较1981年《决议》而言，应具有更高的法律效力。[44]“举轻以明重”，依据《反垄断法》制定、发布的反垄断指南应至少具有堪比规章解释的法律地位，即行政诉讼案件中，法院应当以反垄断指南为参照。
（二）强行性规范在实践中的“任意”化
按照前文分析，反垄断指南应当具备充足的强行性要素支撑。那为何在实践中，还会对反垄断指南的具体效力产生争议呢？笔者认为，造成反垄断指南“软化”的因素至少包含两点：
第一，反垄断指南的“任意性规范”形式，削弱了反垄断指南的刚性约束力。当前颁布的8部反垄断指南，核心内容乃是裁量方法和裁量基准。[45]形式上，反垄断指南对于具体的裁量方法和裁量基准，大都采用了“可以”一词；而采用“应”或“应当”的内容，又没有对应的后果条款。
奥斯丁的“法律命令说”认为，所有的“法”与“规则”都是“命令”，而“命令”的特征便是违背者应遭致不利后果。[46]据此，可将法律规则分为两类：行为规则与惩戒规则。前者表达了立法者所期待的行为模式，后者规定了行为人违反前者时需承担的不利后果。
奥斯丁的上述观点为区分强行性规范与任意性规范提供了法学理论支撑。许多学者主张，“软法是一种规范，是一种行为规则”。[47]也有学者进一步认为“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款”属于硬法中的软法。[48]由于缺乏惩戒条款，软法（即本文认为的任意性规范）在执法与司法中无法直接适用。执法者和司法者只能根据行为人的行为，判定行为不法性。但在惩戒不法行为时，由于缺乏惩戒规则，会导致惩戒可能存在“无法可依”甚至是僭越法律的问题。
此外，反垄断指南的形式软化，还体现在指南“效力界定条款”中。《经营者反垄断合规指南》第二十八条规定，“本指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性。法律法规对反垄断合规另有专门规定的，从其规定”。但目前出台的8部反垄断指南中，仅《经营者反垄断合规指南》单独声明不具有强制性。《经营者反垄断合规指南》中单列“效力界定条款”，是因为《反垄断法》和相关法律中并不存在合规条款。因此《经营者反垄断合规指南》与其他7部指南不同，在内容上更偏向于行政指导。
第二，现行反垄断救济机制的路径构建，使得反垄断指南逐渐脱离“执法指南”的法律定位。现行8部反垄断指南都设立了目的条款，明确指南的作用在于“促进执法”。换言之，按照立法者的初始构想，反垄断指南的适用路径应如图1所示：
图1 反垄断指南的理想适用路径
首先，反垄断执法机构依据反垄断指南进行反垄断执法；其次，经营者可以通过行政复议或行政诉讼寻求救济。在行政复议过程中，反垄断指南仍起到指导反垄断执法的作用，存在刚性约束力。在行政诉讼中，依前文分析，法院应当以反垄断指南为参照。
但在许多国家或地区的反垄断实践中，法院都是或曾是反垄断法实施的核心角色。[49]根据国家市场监督管理总局公布的数据，2019年其共立案调查反垄断案件103件，结案46件，罚没金额3.2亿元。[50]2019年各级人民法院受理520件反垄断诉讼，其中民事案件251件，行政案件267件。[51]可见，我国反垄断法实施中，法院还是处于核心地位。但在前文提及的“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案”中，法院并未援引《关于相关市场界定的指南》。法院所作判决的法理支撑在于本案属于民事诉讼案件，而反垄断指南在民事诉讼案件中的地位并未得到《民事诉讼法》的承认。[52]
四、反垄断指南规范属性的另一种界定框架
按照法理定位而后确定规范功能的传统范式，作为规范性文件的反垄断指南，既要完成其作为裁量基准的任务，又要在司法活动中“参照规章进行适用”。作为应然层面的强行性规范，又因形式问题在实践中存在被“任意化”的现象，由此引发了诸多争议。针对这些问题，不禁令人想到，若可以超越强行性规范与任意性规范的分类，是否可以抹平法理定位与功能定位间的不契合呢？
（一）另一种界定框架的理论支撑：法律规则说
界定反垄断指南的法理定位时，可尝试探究最初的问题：法律是什么？尽管未有学者直接从“法律规则说”“法律命令说”或是“法律规范说”的角度分析反垄断指南，但在其各自分析中却包含上述理论的轮廓。但由于没有刻意对三种理论进行区分，所以在讨论反垄断指南的法理定位时，无法“正本清源”。
1.三种学说与规范效力的区分
以哈特为代表的“法律规则说”和以凯尔森为代表的“法律规范说”都是对奥斯丁“法律命令说”的批判与延伸。凯尔森将奥斯丁所指的“法”进行二元划分，将设定义务的规范称为次要规范（secondary norm），将设定制裁的规范称为主要规范（primary norm）。[53]哈特则在此基础上提出，“法即第一性规则和第二性规则的结合”。[54]
首先要解决第一个问题，即法的构成要件是否必须包含制裁要件（效果要件）。“法律命令说”和“法律规范说”认为法必须包含相应的制裁要件。而哈特认为，法律规则不一定包含制裁要件。[55]
第二个问题，如何对法律条文进行分类。凯尔森从规范构成的角度，将规范分为主要规范和次要规范，前者设定制裁，后者设定法律义务。哈特则在此基础上将法律规则分为第一性规则和第二性规则，前者可以理解为次要规则（+主要规则），[56]后者则包含“承认规则”“变更规则”与“审判规则”。第一性规则设定义务，第二性规则设定权力。[57]
哈特认为，第二性规则为第一性规则服务。单纯的第一性规则，存在不确定性、静止性和无效性三个弊端。不确定是指，单纯设定义务的第一性规则之间存在冲突时，无法确定不同的第一性规则的法律优先效力。例如，《反垄断法》与《宪法》、其他部门法、反垄断指南之间，存在义务上的冲突时，需要有特定的规则进行调整。此外，不确定性的另一体现在于，法律需要被解释。弥补这种不确定性的第二性规则便是“承认规则”。我国法律体系中，《立法法》与法律解释便是典型的“承认规则”。第一性规则的静止性是指，立法者在创制第一性规则后，无法保障第一性规则可长久适应社会发展。因此，补充立法、废止立法、新设立法等都是第二性规则中的“变更规则”，主要目的在于解决第一性规则的静止性问题。第一性规则的无效性是指，对于“不法”行为的惩戒范围缺乏规定时，会导致第一性规则的惩戒失序或惩戒不能。因此，裁判者和执法者需要根据第二性规则中的“裁判规则”，保障第一性规则的实施。
在上述三种理论下，如何界定强行性规范与任意性规范呢？为便于讨论，可先借助“法律规范说”理论，将法律条文分为行为要件与制裁要件。“法律命令说”与“法律规范说”中，所有的法都应当是强行性规范，任意性规范由于缺乏制裁要件，不能称之为法。而在“法律规则说”视角下，强行性规范便是包含制裁要件（效果要件）的第一性规则。但是如何理解“包含”的概念呢？是否二者共存于同一条文中才是“包含”？若二者仅是共存于同一部法典，或是存于不同的法典之中，是否也可以理解为“包含”？笔者认为，可以从法统一的视角去看待“包含”概念，即行为要件只要可以与相应的制裁要件相联系，便可视作强行性规范。因此，判定是否构成强行性规范，不仅需要从单个条文入手，也需考虑同一法典中的不同条文，乃至不同法典间的条文。前文所论述的“本应作为强行性规范的反垄断指南”，便以这一观点为法理基础。
对任意性规范的界定，当前学者研究大都采用排除方式以区分任意性规范与强行性规范。即不具有强行性的规范，都可以纳入其所指任意性规范。因此，“法律规则说”视角下的任意性规范，包含了第二性规范和不含制裁要件的第一性规范。
2.我国的立法实践与法律规则说
为探究我国反垄断指南的法理定位，首先需要探讨我国究竟是偏向“法律规则说”还是“法律命令说”。从我国《宪法》看，我国应更偏向“法律规则说”立法理念。长久以来，我国宪法领域关注《宪法》能否直接作为裁判依据的问题。其实质是《宪法》中并不存在直接对应的“裁判规则”。《宪法》中存在许多有关权利与义务、权力与职责的规则，这些都是典型的第一性规则。但《宪法》中不存在“裁判规则”，因此无法直接适用。
若按“法律命令说”，《宪法》甚至不能称为法律。这显然与我国当前法制实践相违背。“法律规则说”能解释我国的立法制定逻辑。以《宪法》与《反垄断法》间的关联为例，可以更好地释明这一逻辑。
图2 《宪法》与《反垄断法》中的“法律规则说”模型
如图2所示，《宪法》第十五条规定“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。这一条文属于第一性规则。立法者在变更规则与承认规则的指引下，针对《宪法》第十五条制定《反垄断法》（次级第一性规则）。《反垄断法》第七章“法律责任”为含制裁要件的第一性规则，其余章节为仅含行为要件的第一性规则。但第七章所列制裁要件，皆与其他章节的行为要件相对应。因此，可以认为《反垄断法》属于硬法。且根据“承认规则”，《反垄断法》（次级第一性规则）的效力应弱于《宪法》第十五条（第一性规则）。[58]
（二）反垄断指南规范属性的重新界定：第一性规则中的行为要件
通过前文分析，大致可明确：第一，我国偏向“法律规则说”的立法理念（宏观视角）；第二，《反垄断法》中包含了第一性规则和“裁判规则”（中观视角）。在此基础上，本文还需对反垄断指南进行新的界定。笔者认为，反垄断指南是《反垄断法》基于“承认规则”而产生的第一性规则，且属于第一性规则中的行为要件。
第一，反垄断指南是基于“承认规则”的第一性规则。这一论点的主要争议可能在于反垄断指南的产生基础，即反垄断指南作为第一性规则，其基础是“承认规则”还是“变更规则”？“法律规则说”认为，现代法治国家的“承认规则”极其复杂。若认为最初的第一性规则，是主权者的立法结果，那么“承认规则”便是对立法权的延伸。此处的立法概念是广义的，不仅仅包含创制规则，还包含对规则适用的解释和规则的承认。
而“变更规则”解决法律的创设与废止的问题。二者间的模糊点在于，法律解释究竟解决了第一性规则的不确定问题还是静止性问题。效果上，法律解释似乎对两个问题都可进行回应。但根据“法律规则说”，“变更规则”在于“有意识地清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况”。[59]程度上，对于规则变化方面，“变更规则”对规则改造程度要大于“承认规则”。反垄断指南本身并未对传统的反垄断法制框架进行突破性调整，其核心仍在于解释。
此外，认为反垄断指南是基于“承认规则”的第一性规则，可在一定程度上避免前文提及的行政立法性解释与行政执法性解释的争议。两种解释模型皆基于“承认规则”而产生，且在形式构成上皆属于第一性规则。
第二，反垄断指南是第一性规则中的行为要件。从第一性规则的构成要件来看，行为要件属于第一性规则的必要构成要件。8部反垄断指南都未单独设立制裁要件，本文将其定位至第一性规则中的行为要件。
这种定位模式要优于传统的法理定位方式。首先，避免了强行性规范任意化和任意性规范强行化的争议，可更加清晰地明确反垄断指南的法理定位；其次，避免了行政解释的内部讨论模糊性的问题，不用从行政立法性解释与行政执法性解释的角度严格区分反垄断指南的条文属性；再次，在讨论反垄断指南的法理定位时，可在反垄断部门法律下，将其与《反垄断法》等其他法律文件进行系统化梳理；最后，对于最为关切的法律适用效力问题，亦可借用第一性规则中的行为要件与制裁要件“联系论”的观点，明晰反垄断指南具体适用规则。
五、结论
我国法制发展中出现了许多以“指南”冠名的规范性文件。其中，反垄断指南是《反垄断法》所专门规定的特定类型文件。但对反垄断指南的规范属性至今尚未达成共识，其中不仅涉及讨论的范式差异，还涉及讨论的前置性问题界定等诸多方面。
本文首先尝试从传统法理的角度，对反垄断指南进行定位考察，通过法教义学方式得出了以下结论：第一，反垄断指南是规范性文件；第二，反垄断指南是行政解释；第三，反垄断指南属于行政执法性解释。
本文又尝试从更宏观的角度，对作为行政执法性解释的反垄断指南进行了第二轮的规范属性界定：反垄断指南本身应为强行性规范，但实践中因形式等问题呈现出“任意化”态势。
在总结上述两个维度的讨论后，本文借助法律规则说以更好地解决反垄断指南的定位与法律适用问题。在法律规则说的视角下，反垄断指南是《反垄断法》基于“承认规则”而产生的第一性规则，并且仅属于第一性规则中的行为要件。这种定位路径与模式，避免了许多观念上的模糊争议，并为反垄断指南的硬法特征作出了理论上的解释。
[1] 本文为国家社科基金2020年度青年项目“宏观调控主体法律责任体系构建研究”（20CFX055）的阶段性成果。
[2] 北京大学法学院博士研究生。
[3] 《反垄断法》于2022年6月24日修正时将该条序号变更为第十二条，以下行文称第十二条。
[4] 包括《关于相关市场界定的指南》（2009年发布）、《关于汽车业的反垄断指南》（2019年发布）、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（2019年发布）、《关于知识产权领域的反垄断指南》（2019年发布）、《垄断案件经营者承诺指南》（2019年发布）、《经营者反垄断合规指南》（2020年发布）、《关于平台经济领域的反垄断指南》（2021年发布）、《关于原料药领域的反垄断指南》（2021年发布）。
[5] 《东京赋》：“鄙哉予乎！习非而遂迷也，幸见指南于吾子。”
[6] 王炳：《我国反垄断指南的尴尬法律地位与救赎方法》，《政法论丛》2018年第6期。
[7] 参见孙晋：《数字平台垄断与数字竞争规则的建构》，《法律科学》2021年第4期。
[8] 参见上海市高级人民法院（ 2012）沪高民三（ 知）终字第 63 号民事判决书。
[9] 参见最高人民法院（ 2013）民三终字第 4 号民事判决书。
[10] 与之类似的规定还有《广东省行政机关规范性文件管理规定》第二条：本规定所称规范性文件，是指除政府规章外，各级行政机关依据法定职权制定发布的，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，可以反复适用的文件。
[11] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第159页。
[12] 参见孙首灿：《论行政规范性文件的司法审查标准》，《清华法学》2017年第2期。
[13] 参见叶必丰、刘道筠：《规范性文件的种类》，《行政法学研究》2000年第2期；但也有学者认为，规范性文件应当分为三类，即行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第178页。
[14] 叶必丰、刘道筠：《规范性文件的种类》，《行政法学研究》2000年第2期。
[15] 叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第115页。
[16] 仅就我国行政法学关于行政指导的理论，便存在“非权力性事实行为说”“非权力性行政职权相关行为说”“非强制性权力性事实行为说”“权力性行政行为说”和“非强制性行政行为说”等主张。其中“非强制性行政行为说”近年逐渐获得更多认可。如章志远：《行政指导新论》，《法学论坛》2005年第5期；王士如：《中国行政指导的司法救济》，《行政法学》2004年第4期。本文以“非强制性行政行为说”作为行政指导性规范的研究起点。
[17] 行政指导的对象是特定行政相对人还是不特定行政相对人，理论上存在研究空间，本文不进行延伸。
[18] 参见丁戊：《法律解释体系问题研究》，《法学》2004年第2期。
[19] 林维：《刑法解释中的行政法解释因素研究》，《中国法学》2006年第5期。
[20] 刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第239页。
[21] 朱新力：《论行政法律解释》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》1999年第2期。
[22] 在立法中采用抽象的表达，是我国立法技术的选择。因此才会引发法律适用中的解释需求。然而，在面对行政解释的规则制定时，仍采用抽象表述，以“国务院及主管部门”作为行政解释主体，则又引发了新的解释问题。
[23] 参见王炳：《我国反垄断指南的尴尬法律地位与救赎方法》，《政法论丛》2018年第6期。
[24] 2018年《国务院机构改革方案》组建国家市场监督管理总局，整合发改委、商务部反垄断执法职责及反垄断委员会办公室等职责。此后，我国反垄断执法机构为国家市场监督管理部门一家执法。
[25] 规范层级上，《反垄断法》是法律，1981年《决议》属于具有法律性质的文件。即便将1981年《决议》视作法律，也需遵循“新法优于旧法”和“特别法优先于一般法”的法理规则。更遑论1981年《决议》尚不能等同于法律。
[26] 解释发布权是解释权的重要组成部分，反垄断委员会指导反垄断相关部门起草反垄断指南是自身解释权的一种行使。
[27] 还有学者借助跨部门行政解释的路径来界定反垄断指南的行政解释性规范属性。但这一路径并不妥当，因为不管是1981年《决议》，还是行政法的一般理论，都规定了由主管部门进行行政解释的基本规则。我国未规定跨部门行政解释制度，是因为我国的行政体系划分更加看重权责分配。一方面是解释权分配应当符合全国人大和中央政府的规定，另一方面是解释权的行使者需要承担必要的法律责任。跨部门解释既不能体现更高的行政效率，也不能体现依法行政的要求。探讨此问题，还应当回归1981年《决议》和《反垄断法》第十二条的文本。1981年《决议》中全国人大常委会将行政解释权授予国务院和主管部门。《反垄断法》第十二条规定国务院组建反垄断委员会，并授权其制定、发布反垄断指南，实质上是全国人大常委会将国务院有关反垄断领域的行政解释权转授权至反垄断委员会。实践考察也可以确认这一观点。自2007年《反垄断法》颁布后，国务院至今未出台有关反垄断领域的行政解释。
[28] 叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第79页。
[29] 张弘、张刚：《中国现行的行政解释体制研究》，《学术探索》2007年第2期。此外，该论文中还对立法性行政解释进行了更深入分类：“一类是在行政法规规章中对法律概念进行的解释；另一类是以行政法规的形式对法律进行的细化，如《著作权实施条例》。”
[30] 张弘、张刚：《中国现行的行政解释体制研究》，《学术探索》2007年第2期。
[31] 朱维究、王成栋主编：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第360-361页。
[32] 即便以规范性文件中的不同类型行政规范的数量为标准，定义规范性文件的分类也会出现相应的问题。
[33] 沈岿：《软硬法混合治理的规范化进路》，《法学》2021年第3期。
[34] 参见王虎华、肖灵敏：《再论联合国安理会决议的国际法性质》，《政法论丛》2018年第6期。作者认为“软法性措辞条款是任意性规则”。
[35] 有学者认为，行政裁量基准具有刚性约束力。参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007 年第6 期。但笔者在此基础上进行了一定的延伸，认为这种刚性约束力是应然状态下的。
[36] 陈爱娥：《行政立法与科技发展》，《台湾本土法学》1999年第5期。
[37] 王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。
[38] 《规章制定程序条例》（2017年）第三十三条；《行政法规制定程序条例》（2017年）第三十一条。
[39] 《立法法》（2015年）第五十条。
[40] 《行政诉讼法》（2017年）第六十三条。
[41] 根据《宪法》（2018年）第五十七条、第五十八条。全国人大常委会是全国人大的常设机关，且是宪法所规定的立法机关，加之《立法法》的规定，全国人大常委会对全国人大通过的法律解释，解释效力等同于法律。
[42] 陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。
[43] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2021年）第五条、第二十七条；《最高人民检察院司法解释工作规定》（2019年）第五条。
[44] 有学者认为全国人大及其常委会立法性文件也应有法律与规范性文件之分。其中全国人大及其常委会设立的法律，效力应当高于规范性文件。参见黄金荣：《规范性文件的法律界定及其效力》，《法学》2014年第7期。
[45] 王健：《中国反垄断罚款裁量的不确定性及其克服》，《社会科学战线》2021年第5期。
[46] 参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第17-19页。
[47] 罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，《法学家》2006年第1期。
[48] 姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。
[49] 普通法传统下，法院在反垄断法实施中的地位更加凸显，因为私人诉讼机制更发达。在大陆法系国家和地区，如德国、日本更加偏向行政执法，私人诉讼少。参见何治中：《反垄断法实施的反垄断——论中国反垄断法的私人执行》，《南京师大学报（社会科学版）》2010年第5期。
[50] 参见国家市场监督管理总局2020年12月发布的《中国反垄断执法年度报告（2019）》。
[51] 另有2件涉及刑事诉讼。在（2019）陕0116刑初383号判决书中，法院对被告是否构成垄断进行了简要说明：“依照我国《反垄断法》的规定，韩某某等人没有达到垄断市场的程度，且从阻止违法营运的角度来讲韩某某的行为不足以达到严重扰乱社会公共秩序的目的”；在（2019）黔2601刑初478号判决书中，法院未直接界定被告人是否构成垄断行为，但有相关模糊表述“本院认为，本案被告人司某鹏、龙某某、司某宇、姜某、代某某、唐某某出于迫使三强公司加入黔东南办事处，推行《凯里地区商混企业合作方案（草案）》的实施，从而达到统一提高凯里市混凝土销售价格的目的……”
[52] 《民事诉讼法》没有同《行政诉讼法》第六十三条类似的规定，所以不能直接判定反垄断指南在民事案件中的适用效力。但实践中，许多涉及垄断民事案件依旧肯定了反垄断指南的司法适用性。此外，司法实践中因反垄断提起的行政诉讼案件较少，更多案件集中于民事诉讼中，且民事诉讼中提及反垄断指南的频率较高。
[53] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第68页。
[54] 哈特认为，第二性规则由“承认规则”“变更规则”和“裁判规则”所组成。其中，“裁判规则”与凯尔森所提的“主要规范”相对应。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81页。
[55] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第9-10页。
[56] 所谓第一性规则，主要功能在于设定义务。常见的表述为“应当”或者“不应”。这种义务设定来源于社会公意或主权者。只有第一性规则存在的社会，不能称之为现代法治社会，因为第一性规则只能用于评判是否“不法”，而现代法治社会不仅需要评判行为的“不法”，还需要对“不法”进行相应的制裁，甚至还需要对制裁行为的“不法性”进行评价。由此，我们会发现现代法治国家，不仅制定了包含制裁内容的实体法，还制定了相应的程序法。
[57] 此处所指与义务相对应的权力，乃是指违背义务时，授予公权力拥有者以惩戒或规制的权力。与一般语境下的“义务—权利”框架有所不同。故需注意此处乃是权力，而非权利。
[58] 同时也可将《反垄断法》中的第一性规则，视为对《宪法》第十五条第一性规则的变更规则。
[59] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。