七、法定职责的表达

抽象地在理论上辨析法定职责的概念，暂时无法形成共识。但立法及对法律的理解适用一刻都不停歇，也不容停歇。

因此，从现行立法的实际表达来探寻法定职责的实际应用场景，可能是一个比较现实的解决问题的急就之方。只是现行立法在如何算是明确界定了一项法定职责方面，也没有一定之规。

好在1989年《行政诉讼法》第11条第1款第5项早在30多年前，就作出一个规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，属于“人民法院受理”的行政案件的范围。这就为此后30多年不作为即不履行法定职责类案件的分析、研究及对相应立法表述的追根溯源，奠定了扎实的实践操作与理论研究的宏大根基。

除了2017年《行政诉讼法》第12条第1款第3项（行政许可）、第6项（申请履行法定职责）、第10项（抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇）规定的3种情形外，其他不作为类案件存在的前提是：行政机关必须有相应的法定职责，且申请人正式向其认为有法定职责的行政机关提出了履责申请。现实生活中，这种情形最主要的表现，是目前立法和执法实践中广泛存在的投诉举报制度。

由于现行立法对投诉举报制度没有统一的立法，各单行法对投诉举报的规定不仅用语不尽一致，对行政相对人是否有投诉举报权、行政机关是否必须处理以及对处理行为是否可诉，都没有统一、明确的说法。为了解决这些问题，原国务院法制办行政复议司会同国务院10余个部门及10余个省级政府法制办的同志，专门于2014年末在南京、上海会商。主要成果和共识有3点：

一是法定职责的立法表述。法律、法规、规章有下列规定之一的，可以认定行政机关具有处理投诉举报的法定职责：

1.明确规定行政机关“应当”处理相应投诉举报的；

2.明确规定负责具体处理的行政机关的；

3.明确规定处理期限的；

4.明确规定处理程序的；

5.明确要求有关行政机关必须答复的；

6.其他可以认定行政机关有法定职责的情形。

二是有无投诉举报权不影响处理投诉举报的法定职责的判定。无论法律、法规、规章是否规定了行政相对人的投诉举报权，只要没有明确规定行政机关必须处理相应投诉举报的法定职责，行政机关就享有对投诉举报是否处理的自由裁量权。行政相对人向该行政机关投诉举报的，行政机关不予答复或者告知投诉举报人不予处理，投诉举报人对此类答复不服申请行政复议的，不属于行政复议范围。

三是只要存在不履行法定职责的情形，就可以复议或者诉讼。无论法律、法规、规章是否规定了行政相对人的投诉举报权，只要明确规定行政机关处理相应的投诉举报的法定职责，行政机关就应当按照相关规定处理相应的投诉举报。行政机关对投诉举报不予答复、不予受理或者明确拒绝处理的，投诉举报人有权申请行政复议或者提起行政诉讼。

需要特别说明的是，上述三点中，法律、法规、规章都是并列的，这显然与本书强调法律法规与规章的区分有明显的不同。这正是笔者的观点所在：法定职权不可以自相授受，但法定职责就不一定了。如果行政机关，特别是高级别的、具有规章立法权的行政机关自我从严要求，以规章的形式庄严承诺处理行政相对人的投诉举报，到了具体处理这些投诉举报时，能说不是将法律法规的规定置之不理吗？这里面涉及一个重要的行政法治原则，就是信赖保护。

《依法治国决定》提出，要“健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能”。由行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷的做法，在我国有悠久的文化传统和丰富的实践经验。行政机关将其法定权力与其投诉举报的法定职责有效衔接、合理嫁接，就可以构建我国新型的行政裁决制度。当然，从行政诉讼角度分析，由于作出具有法律拘束力的行政裁决的权力，需要由法律、法规明确授权。在法律、法规授权之前，行政机关履行其投诉举报职责、解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷，主要有两种方式：一是对违法民事侵权行为的一方当事人，根据行政管理方面的法律、法规的规定予以行政处罚；二是在行使行政处罚等法定职权过程中，对同行政管理活动密切相关的民事纠纷进行调解，促使双方达成与行政裁决内容相同的和解协议，解决双方的民事纠纷。但在目前情况下，行政机关不履行其法定的处理投诉举报职责的行为是可以诉讼的；但其不履行调解、不作出行政裁决的行为，因为不是其法定职责，不能提起行政诉讼。

行政不作为类案件的形成必须具备三个条件，其中最基本的，是行政机关有法定职责（另外两个条件是申请和不履责）。既然是法定职责，按一般对“法”的理解，应当是指法律、法规、规章规定的法定职责。在我国，各行政机关依法都有各自的职能分工，即各自的事权（或者说主管、职掌），这是对行政机关法定职责的一个大致的导引。如果行政相对人选择保护机关错误（如寻求工商部门保护环保权益），该行政机关因而拒绝的，行政相对人不应针对该机关提起行政诉讼；即便执意起诉，也会不予受理或者受理后驳回起诉。