中医药传统知识保护研究

中医药传统知识积极性保护法律制度研究

马治国张楠

作者简介：马治国，西安交通大学法学院教授、博士生导师，研究方向：知识产权；张楠，西安交通大学法学院博士研究生，专业方向：知识产权。

基金项目：国家社会科学基金重大项目（16ZDA235）；国家中医药管理局委托课题（GZY-FJS-2022-61）。

摘要：中医药传统知识对促进中医药产业发展、保障中华民族生命健康具有极其重要的作用。目前，我国《中医药法》原则性地明确了持有人的相关权利，但系统的积极性保护制度仍处于探索阶段，制度缺位阻碍了以中医药传统知识传承、利用和发展为基础的实践活动。基于对中医药传统知识积极性保护法律制度构建基础的探讨，文章欲构建以权利主体、权利属性、权利取得、权利内容、权利限制为基本架构的中医药传统知识积极性法律保护制度，通过顶层制度设计来推动中医药传统知识的全面、有效保护。

关键词：中医药传统知识；积极性保护；权利构建；持有人

一问题的提出

中医药传统知识作为中医药的核心组成部分，历经五千年反复实践检验并传承至今，在中华民族群体的生命健康保障和医疗卫生实践中发挥了重要作用。但是，目前中医药传统知识传承发展情况堪忧，既陷入国内生存挤压、传承失序、权属争议等困境，又面临着国际社会“生物海盗”的侵害，因此采取有效措施、制定专门权利保护制度成为推动中医药传统知识传承、利用与发展的必然选择。《中华人民共和国中医药法》（以下简称《中医药法》）第43条规定了建立中医药传统知识保护制度，并原则性地提及了持有人应当享有知情同意、利益分享等权利；《“十四五”中医药发展规划》强调“推动出台中医药传统知识保护条例”。基于中医药传统知识的特殊性，学界对构建积极（权利）制度予以保护已达成共识。[1]然而，中医药传统知识顶层制度设计中仍存在诸多理论问题需深入研究，现有研究尚未对源于《中医药法》第43条的积极性保护制度构建做出系统而全面的解答。构建中医药传统知识积极性保护制度，即是以立法方式对持有人正面赋权，这有助于明确权利归属和内容、激活中医药传统知识价值，对建立中医药传统知识传承保护、创新发展秩序具有现实意义。鉴于此，本文从当前中医药传统知识法律保护的实践问题和制度困境出发，搭建中医药传统知识积极性保护法律制度的基本架构，进一步提升保护的全面性、有效性与规范性，以期为促进中医药传统知识传承、保护，推动中医药振兴发展提供制度参考。

二中医药传统知识积极性保护的现实需求

（一）实践问题：当前中医药传统知识保护的现实难题

1.中医药传统知识面临传承断代风险

中医药传统知识的首要特征在于长期实践积累并世代传承发展，但是由于当前权利制度的缺位，中医药传统知识面临生存发展危机。首先，权利客体保护边界难以廓清。中医药传统知识数量、品类繁多，涉及理论知识、诊疗技术、医药方剂、药材鉴别炮制知识等诸多内容，如何界定传统知识的范围与边界，成为当前明确权利客体的关键问题。同时，中医药传统知识的认定要求是传承脉络、谱系清晰，但是，历经千百年发展而成的中医药传统知识，基于其“经验科学”特性，并未形成体系化、规范化的传承保护标准与制度，主要以祖传、口授等较为保守的流传方式传承，保护随意性和个体差异性较大，这加剧了权利客体登记认定难度。其次，权利主体界定与明确面临困境。中医药传统知识是中华民族历经千百年的试错、探索发展而成的，共同持有的情况比比皆是。不同民族、家族与流派都有相继传承创新的传统知识，社会中的个人都可能掌握传统知识并成为其持有人与传承人，传统知识家传与师承的不同方式也可能产生多位持有人。同时，我国诸多中药配方已在《伤寒杂病论》《黄帝内经》等经典医学名著中予以公开；部分传统知识由于传承历史久远，其持有人已无从考据与明确。这些情况导致界定中医药传统知识权利主体的相关工作面临巨大挑战。最后，权利制度长期缺位。积极性保护制度缺位，造成中医药传统知识的传承发展利用长期处于权利主客体不清，权利内容不明的状态，难以充分保障持有人个人利益与公共利益、持有人内部利益等的平衡与协调。目前，传统知识传承保护成本高而所获收益甚低、权利主体传承意识淡漠且利用、发展的积极性受挫。例如，民间中医虽然是中医药传统知识的重要传承人、持有人，但受到权属争议、权利不明等因素的共同影响，也成为当前“非法行医”的主要群体，致使其生存、传承空间日趋狭窄。

2.中医药传统知识被不当利用和占有

与泰国、秘鲁等其他传统知识丰富的发展中国家的命运类似，我国中医药传统知识同样面临被不当占有、利用等问题。一方面，国际社会“生物海盗”行为持续侵害。发达国家利用完善的知识产权制度和成熟的科学技术手段“挖掘分析”中医药传统知识，发掘新成分、提取新物质、发现新用途，并基于此在我国或者他国申请专利，以此获取“正当”的高额商业利益。例如，日本诸多汉方药俱来自我国中医药传统知识领域的《金匮要略》等医学记载。以日本津村株式会社为例，截至2017年3月底，津村在世界医用汉方药产品市场的份额为84%;[2]又如，美国某全球最大的天然营养品制造企业近15年申请的植物提取物专利中有3项涉及对黄精、灵芝、西洋参等在保健品中的使用，但这些使用未披露原料产地信息。[3]另一方面，国内对中医药传统知识的不当利用。目前，我国法律法规尚未对中医药传统知识持有人权利予以明确规范，存在中医药特有名称、专有标志和经典名方被擅自商业性利用、作为商业秘密的中医药传统知识被盗用、泄露等情况。除此之外，还有部分企业或者个人为了自身经济利益，未经国家行政机关审核批准就与境外组织或者个人开展合作，使我国珍贵、未公开的经典药方、中药炮制技术等流失海外。

（二）制度困境：现行制度对中医药传统知识保护不足

1.现行中医药法律法规对中医药传统知识保护力度不够

虽然《中医药法》已颁布且实施多年，但是作为中医药领域原则性、指引性的基础法律，只能对中医药传统知识面临的传承、利用、发展困境给予战略宏观回应，《中医药法》略有提及以“持有人”作为权利主体并享有部分权利，积极赋权的制度设计不足，权利内容不全面、权利行使与限制不明确，由此，应当以《中医药法》为基础，完善与之适应与配套的积极保护相关制度内容。同时，各省（市、自治区）纷纷发布并实施中医药条例，其中江苏、陕西、湖北等10个省份的条例涉及中医药传统知识的相关内容，但多数聚焦于数据保护平台、保护数据库和保护名录等消极保护措施，仅《安徽省中医药条例》第49条第2款对持有人权利作出规定。积极确权模式的缺失，为对中医药传统知识提供全面、系统的法律保护带来难题。

2.现行知识产权制度难以兼容中医药传统知识保护

知识产权制度设计的初衷是保护和激励创新，而中医药传统知识作为知识产权产生的基础与源泉，价值追求在于保护传统，“创新”与“历史”的本源区别导致其不能受到既有知识产权制度体系的全面保护，所谓“顾尾不顾首”仍是当前亟待破局的保护现状。首先，权利主体难以满足知识产权制度中的确定性要求。中医药传统知识具有传统性、地域性、整体性等特点，大多由集体智慧发展而来，加之通常运用口传心授、家族传承、师徒传教等传承模式，并无固定物质载体以及成套的传承体系和标准，造成中医药传统知识的主体不确定性与知识产权制度中权利主体的确定性要求难以天然契合，阻碍了相关制度的适用。其次，权利客体难以达到知识产权制度中的授权标准。中医药传统知识的“基础理论”“诊疗技术”“药材炮制技术”等内容多在《黄帝内经》等经典医史名著中处于公开状态，例如，新型冠状病毒肺炎疫情暴发后，清肺排毒汤成为中医临床治疗首选，此汤中包含的四方皆出自张仲景所著《伤寒杂病论》。[4]作为中华民族传统文化代表的中医药传统知识在申请著作权、专利权时，往往受限于知识产权制度新颖性、创造性等要求，显得先天不足而常常备受质疑。若为保护传统知识对知识产权概念做失当的扩大解释，将破坏知识产权法律体系的价值，而知识产权路径也未见得可以挽救传统知识的消亡。[5]最后，利益分配模式存在差异。“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式，[6]从法律层面赋予权利主体排他性支配的权利；然中医药传统知识与之不同，多是来源于代代相传的集体智慧，且部分处于公开状态，整体性、集体性的利益成为其权利制度设计的关注重点。

3.现行非物质文化遗产制度难以为中医药传统知识提供全面保护

非物质文化遗产制度设立初衷，在于传承与保护中华文化，注重“传统文化表现形式”，与中医药传统知识制度中关注医学技术与方法的保护重点存在差异。上述目标导向下构建的非物质文化遗产制度注重文化传承的宏观保护，并不能覆盖中医药领域中传统知识的全部类别。例如，截至2022年，国家级非物质文化遗产代表项目中共计182项传统医药，与传统美术417项、传统戏剧473项相比较，项目数量存在较大差距。虽然非物质文化遗产制度对越来越多的中医药传统知识给予了一定保护，但是其保护范围过于宽泛与宏观，认定标准与要求过于复杂与严苛，相对于中医药传统知识传承总量来说仍显势孤力薄，无法对其全面保护。

4.现行行政制度难以适用于中医药传统知识保护

我国行政制度在药品的生产、销售、检验、医师资格评定等方面对中医药传统知识的保护起到了一定的作用，但是行政制度的医学理论基础与人才培养模式根植于重实验和标准的“西医”文化，并未根据中医药传统知识的基本属性开展中国化、本土化变革。以我国“民间中医”中医医术确有专长医师资格考核工作为例，虽然其初衷在于有效改善中医药传统知识的主要持有群体——“民间中医”长期处于非法行医的尴尬局面，使其获得合法行医资质，但是，实施中存在国家未出台统一的确有专长考核标准、具体实施细则待进一步完善，大部分省份在执行该项政策时存在擅自设置限制条件、加大考核难度等问题，导致报名材料审核通过率和考试合格率低于期望效果，背离了制度设计初衷，违背了推动中医药传统知识传承、利用与发展的制度设计目的。

综上所述，既有制度并非为中医药传统知识保护量身定制，制度设计本身有其立法功能与目的，用于保护中医药传统知识难免存在隔阂，探索具有中国特色、本土化的中医药传统知识积极性法律保护制度更具现实意义。

三中医药传统知识积极性保护法律制度的构建基础

中医药传统知识积极性保护模式，是通过积极赋予权利的方式来确保持有人有权对滥用传统知识的行为采取行动，为其提供“相对自由”的法律保护环境，从而能够充分调动持有人在传承、利用、发展过程中的积极性。

（一）理论基础：积极性保护制度构建的理论分析

人权理论、劳动财产权理论、功利主义理论等构成了中医药传统知识权利制度构建的基础理论，从多个视角提供了积极性保护制度的正当性。

中医药传统知识积极性保护有利于人权保护。所谓人权即“人的权利”，是在一定社会历史条件下，每个人按其本质与尊严享受或应当享有的基本权利。[7]“以人民为中心”正是微观视域下马克思主义人权理论中国化的具象呈现，关注人民根本利益是我国法治建设的出发点与落脚点。基于此，从中医药传统知识保障社会公众的生命健康、生存发展的作用考量，完善积极性保护制度，明确持有人权利有助于满足其健康、发展诉求日益增长下的权利需要。通过持有人权利的赋予可以推动中医药传统知识由单纯的文化、历史价值转换为现实的商业经济利益，提升持有人传承、利用、发展积极性的同时，也使人民获得更好医疗保障，从而形成良性循环。除此之外，中医药传统知识更是推动实现全人类共同价值、构建人类命运共同体的中国表达。全人类共同价值所表征的是具有公共性特征、能够被全世界人民共享的价值，[8]是认可世界文明形态差异性基础之上的价值集合。中医药传统知识是中医药文化的精华所在，也是中华文明生命观、健康观、发展观的集成表现。从内在价值来看，中医药传统知识虽然体现了独特的中华民族文化特性，但是也蕴含了“发展、公平、正义”等全人类共同的价值追求；中医药传统知识在中华民族的生命健康保护方面发挥了重要作用，也在诸如新冠肺炎疫情等全球医疗防治活动中表现突出，因此，通过积极确权的立法形式促进中医药传统知识的传承、利用与发展，符合全人类共同价值更是构建人类命运共同体的积极实践。

中医药传统知识积极性保护有利于肯定与认可持有人为传统知识代代相传所做出的贡献。根据洛克的观点，每个人都拥有对自己人身的财产，因此，每个人的劳动都属于他自己，只要一个人将劳动掺入共有物，就意味着在该物中加进了属于他自己的东西，那么该共有物就成为了他的财产。[9]基于该观点，中医药传统知识是5000年来中华民族的智慧成果与结晶，产生与发展过程复杂，持有人为传统知识丰富与发展付出的多样化劳动，在发现梳理、归纳总结、利用开发等不同环节付出了创造性劳动，对知识资源的价值创造进行了添附。中药种类繁多，配方由多种中药构成，不同中药具有差异性的功效、不同煎煮与炮制技艺也可能产生不同诊疗效果，[10]为辨析如此复杂的医学与药理内容，中医药传统知识持有人持续试错、改革与创新，才形成了瞩目于世的中医药知识体系，传承至今的中医药传统知识依然发挥着医学诊疗、康养护理的重要作用。由此，中医药传统知识因持有人劳动的融入成为财产客体有其正当性，做出实质性贡献的权利主体也因劳动付出成为中医药传统知识经济价值获益的财产所有者。

中医药传统知识积极性保护有利于激发持有人创造运用的主动性。功利主义通常被理解为“最大多数人的最大幸福原则”,[11]强调法律形式确认财产的标准，是基于对其是否服务于社会中成员的整体利益与价值的判断，无形状态并不阻碍中医药传统知识成为法律保护客体。鉴于中医药传统知识的无形特征，如没有明确的权利规则，持有人难以遏制他人的不法利用，自然无法推动中医药传统知识价值的实现。反之，通过中医药传统知识权利制度，明确持有人享有知情同意与利益分享等权利，为持有人提供了可预期的稳定利益期待，自身所拥有的财产权能够排除他人“搭便车”现象，并且可以保证有意愿、需求的使用者通过合法渠道与行为获取中医药传统知识，推动市场资源优化配置下中医药传统知识的流转与利用，以激发持有人、传承人继续从事中医药传统知识传承利用与发展的意愿，促进中医药传统知识体系的再创造，为社会产生更丰富的医疗卫生知识，从而进一步保障我国乃至全球人民的生命健康与生存发展。

（二）实践基础：积极性保护制度构建的客观需求

目前，专门法律制度的缺位和权利保护的不足造成中医药传统知识面临国内失传、流失与国外非法侵占的双重危机。建立中医药传统知识积极性法律保护制度，不仅有利于弘扬中华民族优秀文化，鼓励其传承、创新、发展，切实提升人民群众公共健康水平，还有利于抵御外来不当侵占、利用，符合我国健康中国建设的现实需求。首先，经济利益方面。中医药传统知识的经济价值实现情况与持有人传承利用状态息息相关，完善的权利制度能够突出中医药传统知识持有人的主体地位及其权利、义务，明晰知情同意与利益分享的机制和形式，规范合理使用的具体情形，推动其经济价值的实现与发展。其次，社会效用方面。明确持有人的人身与财产权利有助于维护持有人的人格尊严、规制当前中医药传统知识在传承使用、利益分享等方面存在的治理乱象，拓展持有人、传承人的生存空间，改善中医药传统知识传承变异和断代现状，从而提升其传承发展总量，以便更好地服务于社会公众。同时，将处于公开状态的中医药传统知识纳入权利制度体系，能够遏制其被国外大规模侵占和不当利用的现状，维护中医药传统知识参与全球丛林竞争时应有的国家安全，为保障全人类的生命健康和生存发展提供中国方案与智慧。最后，法治建设方面。如前所述，既有法律制度并不能适配中医药传统知识的发展规律，难以为其提供全面保护，发挥作用有限。积极性保护制度的构建是推动中医药传承利用发展的制度保障，也是防止域外不当利用和利益外流最直接的手段，有助于补足当下专门立法的欠缺，推动法律体系持续健全，实现中医药传统知识全方位、多层次的保护，为加快健康中国建设提供有力地法治保障。

（三）制度基础：国际规则与他国立法经验

我国通过国内立法设立保护中医药传统知识的专门权利制度，既符合国际公约的基本精神，又借鉴了他国丰富的立法经验。一方面，国际公约中明确提及了传统知识在国内立法保护的原则性规定。《生物多样性公约》规定“各国对其自然资源拥有主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使”。[12]世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（以下简称WIPO-IGC）在《保护传统知识：条款草案》的目标部分提到，支持传统知识在知识产权制度内根据国内法得到适当使用和保护，同时承认土著人民和当地社区的权利。[13]另一方面，部分国家确权性立法能够为我国传统知识权利制度设计提供经验。例如，2002年泰国《传统医药知识保护与促进法》对“传统医药知识”分为三类，并对其使用、许可、登记等环节设置了分类管理规定；再如，肯尼亚在2016年通过了《传统知识和文化表现形式保护法》，该法案赋予肯尼亚各社群传统知识权利的同时，明确了国家对传统知识的控制权，以回应公众对“生物海盗”现象的关注。[14]此外，我国《中医药法》第43条规定了持有人享有的相关权利，明确采用赋权方式保障持有人权利，为构建专门权利制度确立了上位法支持与指导。

四、中医药传统知识积极性保护法律制度的规则设计

中医药传统知识积极性保护应当结合中医药发展规律，基于体系化的全局理念，从权利主体、权利属性、权利取得、权利内容以及权利限制等方面设计顶层法律制度。

（一）权利主体：基于持有状态的判断

《中医药法》关于中医药传统知识的法律规范以“持有”出发，事实上是从立法角度规避了传统知识归谁所有的问题，持有人权利属于私权并受到民法基本理论的限制。中医药传统知识是根植于中医药文化并经过世代传承、积累发展而来的知识系统的统称，与知识产权相似，具有无形性，不能完全适用物权制度，同时又是中华民族的集体智慧，不排除多个主体对中医药传统知识的共同持有，权利主体存在不确定性，具有非排他性。积极性保护模式的确权以持有人出发并赋予其相应权利，致力于充分调整利益相关者的平衡关系，促进其传承、利用和发展。

权利主体研究是构建积极性保护制度过程中不能回避的重要问题，如若权利主体确定不当，可能背离国家保护中医药传统知识持有人的制度预设目标，增加持有人权利行使与救济的难度、阻碍中医药文化的世界传播与发展。欲探究中医药传统知识权利主体，首要问题在于明确权利客体，客体范围扩大或是缩小必然影响权利主体的范围界定。学界关于“中医药传统知识”本体论内容丰富，[15]《中医药传统知识保护条例（草案）》第2条以“内涵加外延”的方式明晰了定义，并采用“登记制度”应答长期以来备受争议的权利客体范围。

结合中医药传统知识的发展历程与本质特征，根据持有状态的差异，持有人可划分为：未明确的与存在明确的持有人两种状态。

中医药传统知识难以明确持有人时，国家成为权利主体。中医药传统知识的部分经典，为了保障中华民族群体的生命健康已被著书立说并传播于众，与我国传统文化交织融合，逐渐形成统一整体，今天为其寻求明确的权利主体有的已无必要，有的因传承断代而难以确认。传统知识中也存在确认持有人身份存在明显困难的情况，世界不同国家针对此类传统知识展开了差异性的保护策略。印度、越南等国家以政府强干预的途径强化传统知识保护与管理；巴西则运用书面合同并向国家主管部门报备的方式予以保护。借鉴世界其他国家成熟经验，结合中医药传统知识蕴含的关键资源属性以及当前亟待保护的紧迫状况，对难以明确持有人的中医药传统知识应当明确国家的权利主体地位，由国家指定某个国家机关作为托管人、管理人，履行保管、统筹职责，享有持有人相关权利。通过确认权属实现全面保护，防止中医药传统知识的流失或被滥用，这样可以有效对抗国际社会的不当利用与占有，促进其良性传承和发展。

中医药传统知识能够明确持有人时，中国公民、法人或者非法人组织成为权利主体。考虑到中医药传统知识是中华民族的生命健康观与中华文明的具象化表达，权利主体有其特殊性。一方面，权利主体具有国家属性，是公民而非自然人。之所以权利主体选择公民，本质上是注重其国籍属性，因为中医药传统知识是中华文明的传承表现，已完全融入我国文化传承之中，具有浓厚的中国特征与中国属性，以“公民”代替“自然人”，不仅是中医药传统知识特征的体现也是积极性保护制度中遏制国外不当利用与占有的重要手段。另一方面，持有人具有不确定性。中医药传统知识体量巨大，且传承脉络复杂、分支繁多，同一种中医药传统知识可能分布于不同行政区域与民族，也可能面临历代师承产生多个持有人的共同持有，由此，持有人并不一定具有唯一性，持有人的真实、全面情况有待后续挖掘与分析。

（二）权利属性：基于私权的设计

积极性保护模式以确权为主要特征，在《中医药法》第43条中第一次明确赋予持有人权利并且原则性地确定了权利内容，但是权利属性尚不明确，因此有必要理清并提出权利主张，进而完善本土化的中医药传统知识积极性保护法律制度。

国际规则体现了传统知识领域的私权保护制度建构，例如，WIPOIGC在《保护传统知识：经修订的目标与原则》中首次提出传统知识持有人并认为应当加强传统知识持有人保护；[16]又如，2022年1月1日正式生效的《区域全面经济伙伴关系协定》中传统知识相关内容置于第11章“知识产权”章节之下，侧面反映了其私权属性。聚焦于中医药传统知识领域，正如《中医药法》所做的规定，事实上承认了持有人权利是一种私权，即是将其归类于民事权利范畴。从立法目的来看，积极性保护意图通过确权形式解决当前中医药传统知识保护中面临的诸多窘境。持有人通过知情同意与利益分享的权利组合确认了享有事先限制他人是否可以获取、利用中医药传统知识以及如果知情同意后有权分享利益的行为，事实上赋予了持有人财产权利，具有专有性，通过此种方式意图有效激发持有人传承利用中医药传统知识的内在动力。值得注意的是，“持有”并不等同于“所有”，持有人持有是一种占有的自然状态，加之共同持有、来源不明等持有的不确定因素，致使持有权具有“非独占性”的特点。

与此同时，中医药传统知识权利制度当中不乏国家介入，但并不是“私权公权化”或“兼具私权与公权属性”。首先，中医药传统知识的登记、持有人认定属于行政确认行为，类似于国家对知识产权确权行为的性质判断。若公权力的使命完成，知识产权的权利属性与其他民事权利一样，是完全的私权属性，不能依据其权利产生时由公权力确认而具有公权的属性。[17]事实上，其他民事权利规制中也存在相似行政条款，例如，物权领域的法律规定了对不动产或某些重要或特定动产在涉及权利变更时需要登记、公告之类的行政程序加以确认。[18]其次，中医药传统知识经过中华民族世代发展与创新，传承历史悠久，兼容并蓄博大精深，存在部分中医药传统知识或已在医学著作中予以公开、或寻求持有人存在明显困难，此时，国家出于中华民族公共利益的考量，承担了持有人保管职责，代为行使相应权利，但并未更改其私权属性。最后，积极性保护制度注重个人利益与公共利益的协调与平衡。权利的限制只是对权利范围发生作用，对权利“内核”的性质并不产生实质影响。[19]因此，这一机制的本质是国家建立中医药传统知识利益相关者之间的平衡机制，虽对持有人权利进行了部分限制，但没有改变私权成分。

（三）权利取得：基于登记制度的取得

采用登记制度确认持有人的权利取得。正如前文所述，国家行政机关在确认持有人权利的过程中发挥重要职能，体现出国家注重持有人权利的保护。就持有人权利的确权而言，“持有”是一种传承使用人的事实状态，是对中医药传统知识自然持有的积极肯定，传承使用人“持有”的事实行为并不当然取得持有人权利，法律认可的持有人权利应当符合法律规定的条件。由县级以上人民政府中医药主管部门根据法律的原则性规定与制度细化后的具体标准，对中医药传统知识的调查与申请资料予以审查。由国务院中医药主管部门根据依法登记情况对持有中医药传统知识的主体授予持有人身份以享有持有人权利。

我国中医药传统知识资源丰富，虽然国务院中医药主管部门多次组织全国普查，但现实中仍有大量中医药传统知识流落民间而未被整理收集。国家行政机关通过登记制度，有助于摸清家底、去伪存真，从而实现全面保护中医药传统知识的目标；同时持有人身份的确认以中医药传统知识登记结果为前提，有助于合理界定中医药传统知识的保护范围，明确持有人的权能界限，在保护社会公共利益的同时促进中医药传统知识的传承使用，实现价值流通与利益交换。值得注意的是，国家行政机关介入了中医药传统知识持有人的权利取得，但是与行政许可行为存在本质区别。首先，本质目的不同。虽然积极性保护模式的外在首要特点在于确权，但是明确持有人权利并非立法宗旨。对内促进传承使用、对外遏制不当利用从而实现中医药传统知识全面、整体性保护才是积极性法律保护制度的本质目标，而不是对持有中医药传统知识的申请人已经实施的活动或者将要实施的活动的认定。其次，登记内容不同。登记对象是申请人经过历代传承、已熟练掌握的中医药传统知识，通过登记程序成为受法律保护的客体，并非为自身“从事特定活动”或其他事项而进行的申请。最后，权利内容不同。申请人通过法定程序后可能因登记持有中医药传统知识成为持有人，进而享有持有人权利。而行政许可是行政机关准予相对人从事特定活动的行为，[20]持有人权利内容与行政许可“从事特定活动”存在差异，毕竟持有人权利内容与其既往开展的中医药传统知识传承使用行为并无本质区别，持有人获得经济利益的多寡与其中医药传统知识的许可、利用等商业性使用程度相关，而非行政许可准予从事特定活动后主体即可获得相应利益。

（四）权利内容：基于传承、利用、发展阶段的考量

考虑到权利内容研究主要涉及权利边界的科学设定以及权能赋予，从中医药传统知识传承、利用、发展各个阶段的实际保护需要出发探讨持有人权利。

1.传承阶段：传承使用权、表明身份权

传承使用权即持有人有权传承和使用已经登记认定的中医药传统知识。随着科学进步和全球化发展，中医药传统知识面临着传承断代的风险，因此中医药传统知识保护的首要目的在于传承，通过法律确认持有人权利，保障传承活动得以正常开展。传承使用权赋予了持有人活态传承传统知识的可能性，鼓励权利主体主动行使权利从而获益，营造符合中医药独特规律的传承环境以此激发持有人传承、利用、发展中医药传统知识的内在动力和主动意愿。与持有人身份相对，权利主体亦有传承义务，享有此权利的同时应当排除转让权能的行使，避免主体身份的变更与传承义务的逃避。

表明身份权即持有人有权自行决定是否表明持有人的身份以及如何表明这一身份。长期的传承历史使一项中医药传统知识可以有若干个持有人，持有人可能跨行政区域、跨民族，可能表现为不同类型，也可能部分中医药传统知识经过历代传承而演绎出不同分支与流派，持有人具有不确定性。此项权利是权利主体获得公认和承认归属权利实现的前提，能够保障对中医药传统知识持有人的尊重。

2.利用阶段：知情同意权、利益分享权

知情同意权即持有人有权知悉涉及所持有的中医药传统知识被利用的真实信息，包括经济与非经济利益信息。所谓“知情”就是持有人有权要求使用人以适当的方式和时间将获取、传播和利用行为的目的、范围等信息告知持有人。所谓“同意”是进一步赋予持有人对商业性使用中医药传统知识的同意权，之所以限定商业性使用，主要考虑非商业性使用多为公共利益，虽然没必要设定该行为一定要征得同意，但仍要披露来源并且不得损害持有人的相关权益。给予使用方指引的同时赋予持有人基本权利，是权利主体实现传统知识价值的重要保障。

利益分享权即持有人有权分享利用持有的中医药传统知识所获得的利益。通过行使此项法律赋予持有人的核心权能，可以保障权利主体获得物质价值的可能性，成为权利主体实现商业获益的关键手段。该权利所涉“利益”并不局限于商业性使用所获利益也涵盖了因研究与开发中医药传统知识而取得的创新性权益。知情同意与利益分享是积极性法律保护的权利组合，通过经济利益调整激发主体积极性，适用于当前主体“非独占性”持有的法律状态。

3.发展阶段：保护完整权、要求说明来源权

保护完整权即持有人享有保护所持有的中医药传统知识不受歪曲、篡改的权利。中医药传统知识是关乎生命健康和医疗诊断的经验科学，欲提升其使用频率，拓展其生存空间，首先要保证传统知识在传承利用过程中的完整性。中医药传统知识是历经世代传承与发展而来的知识体系，面临着传承失序、保护不利的窘境，此项权利不仅有助于促进知识体系传承的延续、展示中华民族集体智慧，更有利于实现全人类共同价值、构建人类健康命运共同体。

要求说明来源权即持有人享有要求利用中医药传统知识完成创新成果的使用人说明该传统知识来源的权利。这项权利有助于体现尊重权利主体人格尊严、肯定其传承利用发展贡献的立法精神，也可以有效遏制国际社会不当利用与占有传统知识。

（五）权利限制：基于利益平衡的考量

权利限制是中医药传统知识积极性法律保护模式中的重要方面，本质目的在于“利益平衡”，集中体现于对私权与公益展开利益调整和权利配置。中医药传统知识兼具公共产品与私人商品属性，在获取经济利益的同时，也应有利于其良性传承发展和维护社会公众生命健康。通过权利限制的方式，可以规范调整多元主体的利益关系，促进中医药传统知识传承、利用、发展。

1.合理使用制度

在一般情况下，法律通过赋予持有人权利对传统知识展开全面保护，但是鉴于中医药传统知识的公共产品属性，有必要调整个人利益与公众利益之间的冲突，在两者之间取得平衡，因此，借鉴著作权法中的合理使用制度，由法律直接规范权利限制情形，任何行政管理部门与个人不得自由设定和任意更改。此时，合理使用服务于中医药传统知识公共使用的现实需要，通过设置已公开或未明确持有人的中医药传统知识的合理使用规则，有助于以制度激励推动中医药传统知识的社会价值再创造，所获得服务交易利益以社会福利形式为社会公众间接共享，同时，推动中医药传统知识的正当性、最大化利用，充分发挥中医药传统知识的价值。

2.强制许可制度

中医药传统知识的强制许可是为应对紧急性事项，根据情况规定中医药传统知识特殊使用的限制制度，意图通过此项制度限制持有人权利，确保社会公众医疗诊断和生命健康的需要，在于平衡社会公共和个人利益。当对中医药传统知识持有人实施强制许可时，应当坚持目的限制性原则。一方面，中医药传统知识强制许可的实施应限于国家紧急状态或者应对突发公共卫生事件期间，并且应当经过国务院中医药主管部门的审定与同意，强制许可的目的在于造福中华民族乃至全人类的生命健康。另一方面，强制许可使社会公众获益的同时，应当保障中医药传统知识持有人对其所持有传统知识付出相应劳动与投入的合理回报。除适当经济对价的利益保障之外，强制许可还应当秉持最小化原则，限制使用中医药传统知识的范围与用途，既维护社会公众生命健康安全，又保障持有人相应的合法权利。

3.特殊利用行为的规制

中医药传统知识蕴含着丰富的卫生、经济价值，承载了一定的医疗卫生和健康保障的社会公共职能，与我国经济、社会、资源等国家安全情况息息相关。同时，中医药传统知识常常受到外国竞相抢夺与侵占，“生物海盗”行为猖獗。出于国家安全的考量，有必要对中医药传统知识的境外使用与合作行为加以规制，应当建立国际合作监管机制，由主管中医药传统知识国际合作项目的国家行政机关登记或者审查项目合作内容、方案与协议等，避免中医药传统知识在合作过程中流失海外或者被不当占有与利用。

结语

中医药传统知识在新冠疫情防控中的诊疗实践，再次证实其在保障中华民族乃至全人类生命健康方面的重要价值。面对专门法律制度缺位和权利保护不足造成的中医药传统知识国内失传流失与国外非法侵占的双重危机，探寻积极性保护法律制度成为中医药传统知识保护的关键设计路径。本文通过释明积极性保护法律制度构建基础，构建以国家、公民、法人或者非法人组织为权利主体、以私权为权利属性、以登记制度为权利取得方式、以传承利用发展阶段诉求为权利内容设计依据、以利益平衡为权利限制考量因素的中医药传统知识积极性保护法律制度，以提升中医药传统知识保护的系统性、规范性。